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Posts Tagged ‘Filosofía del Derecho’

Tras los casi ocho años de Rodríguez Zapatero, los miembros del Consejo de Administración de RTVE habrían de elegirse por dos tercios del Congreso y del Senado. Mariano Rajoy, tras las elecciones de 2011, obtuvo mayoría absoluta. Tras ese triunfo electoral, Rajoy no quiso ponerse a negociar un director general de RTVE. ¿Qué hizo?

La ley que requería esa mayoría de dos tercios era una ley ordinaria, es decir, una ley que puede ser modificada por otras aprobada con mayoría simple y el PP tenía mayoría asbsoluta. Establecieron un mecanismo antibloqueo, según el cual una vez pasadas veinticuatro horas la mayoría requerida era la mayoría absoluta. La misma prevención se añadió en la elección del Presidente de la Corporación.

¿Qué sucedió? Pues que la legislación de 2006 estableció una mayoría desprotegida, es decir, una ley ordinaria requiere una mayoría superior para realizar un acto que la necesaria para su propia modificación. No tiene sentido requerir por medio de una norma mayorías más exigentes que las requeridas para aprobar esa norma porque quedan desprotegidas ante una reforma de la legislación de la que dependen.

Por ello si alguien quiere poner una mayoría cualificada, habrá de hacerla posible por medio de una norma de al menos la misma exigencia que la mayoría que se propone. Lo demás es absurdo.

La mayoría desprotegida de la Ley de RTVE es sólo un ejemplo y en nuestro ordenamiento jurídico, todo el mundo sabe, que hay otra mayoría desprotegida de más alcance.

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La Transición política fue un proceso político y social muy interesante, de acuerdo y de límites. A lo largo del tiempo, cuando hubo que contarla y para ello lo primero era construir una versión oficial de la Transición. Los méritos son fáciles de expresar, pero los límites que impusieron un escaso margen de maniobra o se silenciaron, se reinterpretaron haciendo virtud de la necesidad.

Al principio el sistema se tocó suavemente y luego, a lo sumo, se reconoció voluntad reformadora (de ahí el nombre de la Ley de Reforma Política) y no constituyente. La misma Ley de Reforma Política era una Ley Fundamental del Régimen, aprobada según el procedimiento fijado para ello. Las Cortes elegidas a partir de la Ley de Reforma Política era las ordinarias y el procedimiento para elaborar la Constitución fue el establecido para la modificación o adición de las leyes fundamentales.

¿Por qué se siguió un complicado proceso de reformas legales dentro del esquema institucional franquista en vez de convocar unas Cortes Constituyentes? Sencillamente, porque no se podía. Las élites sabían lo que iba suceder, pero muchos cuadros del régimen y el Franquismo sociológico debían ser contemporizados con la idea de que todo iba a ser seguir permaneciendo esencialmente igual, salvo algunas reformas necesarias que la inmensa mayoría reconocían urgentes.

De aquí surgió el mito: en España habíamos sido tan estupendos, que habíamos conseguido cambiar de régimen sin necesidad de hacer una ruptura jurídica. Lo que se había tenido que hacer casi a la fuerza, se convierte en un logro. Muchas personas creen que ésta es una forma óptima de actuar, cuando es raro, costoso y poco deseable.

Los cambios de régimen político pueden hacerse desde una legalidad a otra o con una ruptura de la legalidad. Sin irnos más lejos en la Historia, mucho de los antiguos Estados comunistas rompieron abruptamente con el régimen político anterior y no esperaron una legitimidad procedente de ese régimen.

Hay quiénes consideran que este paso continuo de un régimen a otro es necesario para que haya legitimidad de origen:

Este tweet sostiene que el régimen establecido en la II República era ilegítimo porque no procedía de la legalidad del régimen anterior, sino de la espantada de Alfonso XIII al interpretar correctamente el resultado de esa aparente victoria de los monárquicos en las Elecciones Municipales.

El concepto de “legitimidad de origen” tiene su origen en la clásica distinción de Bartolo de Sassoferrato entre legitimidad de origen y legitimidad de ejercicio. Para ser gobernante seha de poseer un “titulum” que habilite a ello y si no se tiene, se será un usurpador. Al usurpador, de acuerdo con la doctrina medieval y moderna, se le puede resistir por todos, en todas las condiciones y con todos los medios (hasta Francisco Suárez no se objetó esta postura).

Es lógico que se exija un “titulum” cuando se funciona dentro de un régimen y que se desprecie al que quiere gobernar sin “titulum”, pero exigir “titulum” a un nuevo régimen muestra una confusión conceptual tremenda, ya que el usurpador es una persona, no un régimen.

Pero además si el usurpador se asienta en el poder, termina generando una nueva legitimidad. Europa está llena de patéticos aspirantes a los diferentes tronos, existentes o pasados, fundados en que no se qué costumbre o normas de monarquías desaparecidas y que consideran usurpadores a los demás.

La llamada legitimidad de origen solamente es exigible a las personas y responden respecto al régimen propio. No es exigible al régimen, que prosperará o no dependiendo de su capacidad para sustituir al otro régimen y es una cuestión política y no jurídica. De otro modo, viviríamos en medio de absurdos políticos, jurídicos e históricos, según el cual una régimen no es legítimo porque su monarca originario se hizo con el territorio por la fuerza y no tenía “titulum”.

Y no, la II República ni buscaba ni quería la legitimidad de la Monarquía Alfonsina. Su legitimidad se fundaba, como régimen democrático, en la voluntad del pueblo. No en vano su primer gobierno fue la transformación del Comité Revolucionario, muestra de una clara y sana voluntad rupturista.

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Decía Umberto Eco que cuando quería tener una guía recta en una materia para comenzar a pensar sobre ella leía lo que Tomás de Aquino había escrito sobre el asunto en cuestión. A mí en materias conexas al Derecho me gusta consultar a Hans Kelsen y por eso a la hora de establecer qué es una “declaración de independencia” desde el punto de vista jurídica recurrí al pensador austriaco.

Repasando esa obra maestra titulada Teoría Pura del Derecho indica Kelsen que la “norma fundamental” es la norma fundante del Derecho, del que emana todo y que en sí misma no es jurídica. Esta hipótesis kelseniana se parece, salvando las distancia, al motor inmóvil de Aristóteles que produce cambio sin cambiar, ya que produce Derecho sin ser Derecho.

Aunque Kelsen le da un status de hipótesis a la “norma fundamental” no por ello hemos de negarle la posible existencia histórica. Una “declaración de independencia” bien podría ser una “norma fundamental” y por tanto no tener que ser una norma jurídica.

En un interesante hilo en Twitter, Oriol Güell indicaba que lo que se había aprobado no era más que la parte resolutiva, esto es, una serie de medidas en las que se instaba al Govern a tomar medidas de la Ley de Transitoriedad. En definitiva, aprobaron algo parecido a una PNL (proposición no de Ley) que por muchos fue tomada como una declaración de independencia.

Si seguimos a Kelsen una declaración de independencia, como norma fundamental, tiene que provocar efectos en el mundo jurídico y tener cierta efectividad. Y es aquí donde la declaración de independencia deja de ser norma fundamental, porque en los instantes y días subsiguientes hubo fotos, una pequeña barrilada en Sant Jaume, un paseo y tapas por Girona y una espantada en dirección a Bélgica. Ni un solo acto normativo introduce a la “República Catalana” en lo normativo.

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por Kiril Lakota

Hace relativamente poco, y como consecuencia de la autorización del Senado para aplicar el artículo 155 de la Constitución (CE78), Ramón Cotarelo, Catedrático de Ciencia Política de la UNED estableció una falsa analogía en una entrevista en TV3, peligrosamente repetida por sus muchos seguidores en las redes sociales.

La analogía nos llevaba al peligroso camino de la famosa de Ley de Godwin: el 155 de la CE78 es un reflejo del 37 de la Ley Fundamental de Bonn ( BGG) y a su vez del 48 de la Constitución de la República de Weimar (WRVF) que permitió la llegada de Hitler al poder. Siguiendo esta lógica, la aprobación del 155 conllevaba la llegada pronta del fascismo institucionalizado a España. Pura y burda propaganda, por cuanto la BGG actual de Alemania se parece como un huevo a una castaña a la Constitución de Weimar y concretamente los artículos mencionados, 37 y 48, porque ambas obedecen a escuelas jurídico constitucionales bien diferentes en tiempos políticos distintos. Dos postguerras mundiales con enfoques políticos y jurídicos completamente diferentes.

Es necesario, aclarar todo esto para desmentir la ligazón weimariana con la constitución alemana actual y la nuestra de 1978, al menos en cuanto a la coacción federal.

La Constitución de Weimar tiene, como uno de sus grandes inspiradores al gran jurista alemán Carl Schmitt, el postulante del decisionismo jurídico. En la cúspide del modelo de Weimar está el Presidente del Reich, “Der Hutter der Verfassung”, el Defensor de la Constitución, título del explícito artículo de Schmitt. En ese mismo artículo, se denomina a la República de Weimar como una democracia plebiscitaria frente a la democracia parlamentaria que su gran rival jurídico, Kelsen, había establecido en Austria con la Constitución de 1920.

Esa definición de democracia plebiscitaria con la cúspide del Presidente del Reich como defensor de la Constitución se explica por el traumático paso de un imperio derrotado, atravesando la revolución de los obreros espartaquistas de Rosa Luxemburgo y Karl Liebknecht y su salvaguarda del líder democrático y carismático de Fritz Ebert. Sin el socialdemócrata Ebert, es muy posible que la revolución comunista hubiera podido triunfar en Alemania. Edhasa ha editado magníficamente la trilogía de Alfred Dóblin “Noviembre 1918” en que novela ese turbulento periodo que desemboca en la Constitución de 1919 y el liderazgo de Ebert.

Puede decirse que Weimar se hizo para Ebert y hombres como Ebert y no como Hindemburg, (el siguiente y último Reichspräsident), eran quienes debían haber aplicado el artículo. Ebert lo hizo en varias ocasiones y disolvió dos dietas de dos Länder. Sin embargo, fue Hindemburg obligado por Brünning y el imposible Von Papen quienes utilizando burda y miserablemente los poderes del presidente, deterioraron de tal modo la institucionalidad alemana y la vida política que la llegada democrática del NSDAP a la Cancillería fue un hecho incontestable.

Citado este breve contexto, veamos el famoso artículo 48:

Si un Land no cumple los deberes que le impone la Constitución o las leyes del Imperio el Presidente de este podrá obligarle a ello, con ayuda de la fuerza armada.

Cuando se hayan alterado gravemente o estén en peligro la seguridad y el orden públicos en el Reich, el Presidente puede adoptar las medidas indispensables para el restablecimiento de los mismos, incluso en caso necesario con ayuda de la fuerza armada. Con este fin puede suspender temporalmente en todo o en parte los derechos fundamentales fijados en los artículos 114, 115, 117, 118, 123, 124 y 153.

El Presidente del Reich habrá de dar conocimiento inmediatamente al Reichstag de todas las medidas que adopte con arreglo a los párrafos 1o y 2. ° de este artículo. A requerimiento del este dichas medidas quedarán sin efecto.

El Gobierno de un Land podrá aplicar provisionalmente en su territorio medidas de las expresadas en el párrafo 2. ° de este artículo cuando implique peligro el retraso en adoptarlas. Tales medidas quedarán sin efecto si lo reclaman el Presidente del Reich o el Reichstag.

Una ley del Reich regulará los detalles.

Establece la posibilidad de una magistratura dictatorial ilimitada en el caso de que los Estados federados del Reich violen las normas constitucionales o legales o limitada y controlada ex post en el caso de amenaza a la seguridad del Reich. Es decir en el mismo artículo se autoriza una “coacción federal” por las bravas, un sistema de decreto ley en caso de urgencia y necesidad, y una suspensión de derechos y garantías. Un tres en uno, que la Ley Fundamental de Bonn y la española de 1978 no contemplan sino en artículos separados y con regulaciones completamente diferentes.

Es más, si existe algún reflejo en el derecho comparado al famoso artículo 48 se ve perfectamente reflejado en el 42 de la Constitución Española, (CE31) pero de la II República:

Artículo 42.

Los derechos y garantías consignados en los artículos 29, 31, 34, 38 y 39 podrán ser suspendidos total o parcialmente, en todo el territorio nacional o en parte de él, por decreto del Gobierno, cuando así lo exija la seguridad del Estado, en casos de notoria o inminente gravedad.

Si las Cortes estuviesen reunidas, resolverán sobre la suspensión acordada por el Gobierno.

Si estuviesen cerradas, el Gobierno deberá convocarlas para el mismo fin en el plazo máximo de ocho días. A falta de convocatoria se reunirán automáticamente al noveno día. Las Cortes no podrán ser disueltas antes de resolver mientras subsista la suspensión de garantías.

Si estuvieran disueltas, el Gobierno dará inmediata cuenta a la Diputación Permanente establecida en el artículo 62, que resolverá con iguales atribuciones que las Cortes.

El plazo de suspensión de garantías constitucionales no podrá exceder de treinta días. Cualquier prórroga necesitará acuerdo previo de las Cortes o de la Diputación Permanente en su caso.

Durante la suspensión regirá, para el territorio a que se aplique, la ley de Orden público.

En ningún caso podrá el Gobierno extrañar o deportar a los españoles, ni desterrarlos a distancia superior a 250 kilómetros de su domicilio.

En este caso, la CE31, pone en el Gobierno la potestad de suspender los derechos y al remitirla a una amenaza a la seguridad del Estado queda incluida la “coacción federal” en ese artículo ya que a su albur se desarrollará mediante la ley de Orden Público de 1933. Esa misma ley permitió la suspensión del gobierno de la Generalitat invocando el artículo 52 de la LOP después de los sucesos del 6 de octubre de 1934.

La diferencia estriba entre otras cosas en que nuestra Segunda República, huirá de la magistratura providente, y hará bascular el centro de la vida política el Parlamento y tendrá un difuso protector de la Constitución, el Tribunal de Garantías auxiliado por el gobierno. En Alemania el peso de la defensa constitucional por vía del artículo 48 recae inevitablemente en el Reichspräsident.

Siguiendo el rastro del famoso artículo 48 del a WRV nos lleva al artículo 16 de la Constitución francesa de la V República, como indica Olivier Beaud en Los Últimos Días de Weimar. Y es que la constitución “gaullista” deposita inequívocamente en el Presidente de la República la defensa del orden constitucional por su posición privilegiada, reforzada por el sufragio directo en su elección,

Artículo 5

El Presidente de la República velará por el respeto a la Constitución y asegurará, mediante su arbitraje, el funcionamiento regular de los poderes públicos, así como la permanencia del Estado.

Es el garante de la independencia nacional, de la integridad territorial y del respeto de los tratados.

Artículo 16

Cuando las instituciones de la República, la independencia de la Nación, la integridad de su territorio o el cumplimiento de sus compromisos internacionales estén amenazados de manera grave o inmediata y el funcionamiento regular de los poderes públicos constitucionales esté interrumpido, el Presidente de la República tomará las medidas exigidas por tales circunstancias, previa consulta oficial con el Primer Ministro, los Presidentes de las asambleas y el Consejo Constitucional.

Informará de ello a la Nación por medio de un mensaje.

Dichas medidas deberán estar inspiradas por la voluntad de garantizar a los poderes públicos constitucionales, en el menor plazo, los medios para cumplir su misión. El Consejo Constitucional será consultado sobre ello.

El Parlamento se reunirá de pleno derecho.

No podrá ser disuelta la Asamblea Nacional durante el ejercicio de los poderes extraordinarios.

Todo esto nos permite concluir, que el artículo 48 de la WRV no tiene parangón en constituciones de corte federal, autonomista o regional en la Europa contemporánea. Entre otras cosas porque, pocos Jefes de Estado gozan la preeminencia jurídica y como guardianes de la Constitución como en el caso del Reichspräsident o del Presidente de la República francesa.

El caso del artículo 37 de la Constitución alemana actual (BGG), se fundamenta en principios kelsenianos de defensor constitucional situado en un tribunal no inserto dentro de la jurisdicción ordinaria. Kelsen inspira, como ya se dijo aquí, por primera vez la jurisdicción constitucional concentrada y un modelo de coacción federal que refleja cómo se componen los poderes en la Austria de 1920.

Frente al modelo de elección directa del jefe del Estado alemán de Weimar, el austriaco es elegido por una asamblea federal, modelo copiado por la BGG en 1949. Eso implica un ejercicio de equilibrio en la aplicación de los poderes excepcionales, y en lo que nos atañe de la coacción federal. El Artículo 100 de la Constitución de Austria 1920 establece la disolución de un parlamento de un estado federado por parte del Presidente Federal, con aquiescencia del gobierno federal y si los dos tercios de la cámara alta lo aprueban. No indica si existen o no razones para ello, pero sí un procedimiento bastante equilibrado frente al decisionismo de Weimar. Este modelo de suspensión explícita de un gobierno regional es el que adoptará la Constitución italiana de 1947 en su artículo 126, por las mismas razones de fondo de filosofía jurídica.

Tanto la constitución austriaca de 1920 como la italiana de 1947 son enormemente cautas con la aplicación del decisionismo político; es más son garantistas y kelsenianas con un desprecio por los ejecutivos fuertes en favor de unos legislativos empoderados y unos judiciales radicalmente independientes.

Sobre esas bases, la BGG estaba limitada por el constituyente del post-nazismo y de las fuerzas ocupantes. En ningún caso se iba admitir, ni la atomización del legislativo, ni un guardián de la constitución que no fuera un tribunal constitucional kelseniano, ni un ejecutivo que pudiera actuar al margen del legislativo con los decretos de necesidad y urgencia del periodo de Weimar, y por supuesto con una jefatura del estado meramente simbólica y sin ningún poder ejecutivo. Además en un estado fuertemente federalizado, la coacción federal tendría que estar controlada ex ante como garantía frente a un posible decisionismo del ejecutivo.

Aunque la figura del Canciller en Alemania, goza de una primacía excepcional con respecto a los jefes de gobierno en el resto de Europa, con la excepción del Presidente del Gobierno en España, el sistema electoral alemán impide que esa primacía de un gobierno con un líder fuerte, sea a su vez un gobierno fuerte. Son gobiernos estables siempre, desde 1949, en coalición de partidos.

Todas estas explicaciones son necesarias hacerlas para indicar que el artículo 48 de la WRV no puede conducir ni en el fondo ni en la forma a la coacción federal establecida en el 37 de la BBG ni en el 155 de la CE78.

El 37 de la BBG a diferencia del 48 de la WRV, se circunscribe a la coacción federal solamente y establece que se debe incumplir por un Land la Constitución o las leyes federales y que ese incumplimiento debe ser apreciado por el gobierno federal, pero, y esto es importante, cualquier actuación debe contar con la aprobación del Bundesrat. Es decir, un control ex ante de la actuación de la coacción y no ex post y sin control posible jurisdiccional o constitucional.

La hipotética actuación del gobierno federal alemán actual, en caso de aplicar la coacción federal, está sujeta en todo momento al control, primero político, que determina el marco de actuación y luego al control judicial de la normativa que desarrolle la autorización del Bundesrat y en último término del Tribunal Constitucional de Karlsruhe. Nada de eso ocurría en el sistema de Weimar que permitía el envío directamente de la fuerza armada contra un Land si así lo dispone el Presidente del Reich sin control posterior judicial, sólo político y con la única posibilidad de revocar el decreto presidencial si políticamente fuera oportuno. (La cuestión de las leyes fiscales de 1930 de Brünning y la crisis posterior es un ejemplo de ello en el menos extremo de los supuestos y atentos sólo al párrafo segundo del artículo 48 de la WRV).

A diferencia del modo de coacción kelseniano de la Constitución austriaca de 1920 que permitía al Bundesrat la disolución del órgano legislativo del Land por una mayoría de dos tercios, el Bundesrat alemán puede ejecutar la coacción federal con mayoría absoluta, es decir con 40 de los 68 votos que componen el Consejo federal alemán (El Tribunal Constitucional alemán en un fallo de 1974 establece que jurídicamente el Bundesrat no es una segunda cámara legislativa como el Senado, otra cosa es que políticamente funcione como tal).

Pues bien, todas las garantías que prevé el 37 de la BBG antes mencionado, se incorporan a nuestro 155, que a diferencia del modelo republicano español de 1931, requiere un control previo de las actuaciones que el gobierno español quiera llevar a cabo frente a una actuación contra la Constitución y las leyes de un poder autonómico. Además, el Tribunal Constitucional, recentísimamente acaba de decir que el acuerdo del 155 aprobado por el Senado es susceptible de ser controlado por nuestro defensor constitucional (otra cosa es que se presentara el recurso antes de que este fuera aprobado y publicado en el BOE como torpemente se hizo y se rechazara su admisión a trámite).

En ese sentido, nuestro gobierno al desarrollar el acuerdo del Senado del 27 de octubre mediante Reales Decretos, claramente alineado con el espíritu del 37 de la BGG, se somete al control no sólo político sino jurisdiccional de su actuación. Además, en el plano político ha tomado una medida que en nuestro entorno jurídico existe y que el 155 habilita en su interpretación : la destitución del órgano ejecutivo, la disolución del legislativo y el control de la Administración dando instrucciones, nada menos que el ya mencionado y kelseniano artículo 100 de la Constitución de Austria.

La doctrina y la jurisprudencia, en todo caso más sabia que este modesto autor, perfeccionarán un procedimiento excepcional por su característica de coacción federal y por lo inédito, hasta ahora, de su aplicación.

Por todo ello, la comparación de Ramón Cotarelo que mencionaba en el comienzo de mi artículo, esa analogía pedestre y errónea, esa asimilación del artículo 48 con las leyes habilitantes del Reich en 1933 y el artículo 37 de la BGG y del 155 de la CE78 son peligrosas. Un 155 en España o un 37 en la Alemania de hoy harían imposible cargarse la democracia por mucho que a algunos les gustara ese cuanto peor mejor. España tiene muchos problemas y defectos, pero la aplicación del 155 no es uno de ellos. Más bien el mecanismo para corregir una perturbación jurídica y política en una parte de nuestro territorio que ha transgredido las normas de manera flagrante.

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Estas últimas semanas se ha estado hablando mucho de la posibilidad de un gobierno parlamentario y las verdaderas capacidades del parlamento a la hora de controlar la acción del gobierno. Recordé que Immanuel Kant, en La Metafísica de las Costumbres, había escrito sobre este asunto y cómo había injuiciado el gobierno inglés de una forma sumamente escéptica.

Traemos a colación el texto de Kant, no como argumento de autoridad, sino como testimonio de las dificultades que desde siempre han acompañado al Parlamentarismo.

Tampoco puede haber en la constitución misma ningún articulo que permita a un poder estatal oponer resistencia al jefe supremo, por tanto, limitarle, en el caso de que viole las leyes constitucionales. Porque quien debiera restringir el poder estatal ha de tener ciertamente más poder, o al menos el mismo, que aquel cuyo poder resulta restringido; y coma señor legitimo que ordena a sus súbditos resistir, ha de poder también defenderlos y juzgarlos legalmente en cada caso y, por tanto, ha de poder ordenar públicamente la resistencia. Pero entonces el jefe supremo no es aquél, sino este; lo cual es contradictorio. El soberano actúa entonces a través de su ministro a la vez como gobernante, por tanto, despóticamente, y el engaño de permitir que el pueblo represente mediante sus diputados el poder restrictivo (ya que propiamente sólo tiene el legislativo) no puede ocultar el despotismo de tal modo que no se descubra en los medios de los que se sirve el ministro. El pueblo, representado por sus diputados (en el parlamento), tiene en estos garantes de su libertad y de sus derechos a gente vivamente interesada por si misma, por sus familias y por su colocación en el ejército, la marina o los cargos civiles, colocación que depende del ministro; esta gente está siempre mucho mas dispuesta a hacer el juego al gobierno (que a presentar resistencia ante las pretensiones del gobierno, resistencia cuyo anuncio público requiere una unanimidad ya preparada en el pueblo, que no puede tolerarse en tiempos de paz).– De ahí que la llamada «constitución estatal moderada», como constitución del derecho interno del Estado, sea un absurdo y que, en vez de formar parte del derecho, sea un principio de prudencia, no para impedir en lo posible que el poderoso transgresor de los derechos del pueblo influya arbitrariamente sobre el gobierno, sino para encubrir esta influencia bajo la apariencia de una oposición permitida al pueblo

——
Immanuel KANT: La Metafísica de las costumbres. Traducción de A. Cortina y J. Conill. Madrid. 2008. Págs. 150-151

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ViaPopularDel despropósito legal y político que es esta propuesta de Podemos ya hemos hablado anteriormente. Ahora lo que propongo es hacer una simulación, una cambio de perspectiva.

Supongamos que todos los partidos se ponen de acuerdo con que Podemos es un partido que merece la desaparición mediante una bonita ilegalización. Para ello promueven la vía judicial establecida en la Ley Orgánica de Partidos Políticos y la Sala Especial del Tribunal Supremo sentencia que no procede la ilegalización del Podemos.

Los demás partidos consideran que un puñado de magistrados se interponen en la voluntad popular y deciden activar la vía popular y convocar un referéndum para ilegalizar a Podemos, un referéndum que habida cuenta de su apoyo electoral ganarían con toda seguridad.

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Un partido no es solamente el partido, sino un entorno social y mediático que amplifica sus posiciones, propuestas y estrategias. Normalmente los partidos dejan que su entorno opere tranquilamente, porque si se da un cambio de postura se realineará rápidamente y porque permite que se circulen versiones diferentes que el partido quiere pero que no desea que haya un registro formal de un dirigente diciendo algo de lo que en alguna ocasión todos tengan que arrepentirse.

Podemos se ha adueñado, como antes hacía el Partido Popular,  de la voluntad expresada en las urnas, de modo de que hablan que la voluntad de los ciudadanos pide exactamente lo que ellos proponen; todo ello a pesar de que sumándole todas confluencias y tres que pasaban por allí siguen siendo únicamente los terceros más votados. La idea de que la mayoría de los españoles se han expresado a favor de la tesis de Podemos es falsa, más bien es lo contrario. Poco importa la verdad cuando lo que se está es creando un imaginario, ya que una vez establecido éste se acrisola y poco importan los datos empíricos.

En los medios del entorno de Podemos aparecen escritos y reflexiones en los que se opone la Constitución a la Democracia, dando a entender de forma no velada que puede haber o que hay una contradicción de base entre el texto constitucional y la voluntad popular.

Una voluntad popular que naturalmente interpretan a su manera. Podemos ha quedado como la tercera fuerza y reclama que la voluntad de las urnas expresa solamente su proyecto, como hace el PP al reclamar el gobierno por ser la mayor de las minorías. España ha hablado y con menos de la cuarta parte de los votos se atribuyen su representación. De modo que la mayoría democrática, entendida por el entorno de Podemos, queda establecida como el conjunto de ciudadanos que votaron a Podemos; ellos son el pueblo soberano.

Además nos encontramos con un pueblo soberano que no quiere cortapisas legales. Estaríamos, de acuerdo con el entorno podemita, con un momento constituyente que abrogaría la actual Constitución automáticamente. De esta forma los límites constitucionales y la mayoría cualificadas para su reforma serían un ataque a la propia esencia de la democracia (podemita) cuando se interpusieran en su voluntad.

Esto se llama “decisionismo político” y es una doctrina contraria a los fundamentos de las democracias occidentales, ya que sitúa el Estado de Derecho en subordinación respecto de la decisión de quien tenga poder suficiente. Nuestras democracias se articulan según sus textos constitucionales que no pueden ser alterados por la abrumadora mayoría a quien no ha votado cerca del 80% de los electores.

 

 

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Max Weber definía el Estado como la agencia que posee el monopolio del uso legítimo de la fuerza. Como todos los conceptos clásicos ha sido revisado mil veces, pero algo bueno tiene cuando aún hoy, un siglo después de su formulación, nos sirve para intentar comprender la realidad que nos rodea.

Prescindiendo de “lo legítimo” (que no nos llevaría a ningún sitio), quisiera hacer una reflexión sobre las circunstancias en las que los Estados pierden ese monopolio del uso de la fuerza por voluntad propia, por consciente dejadez.

Asistimos a que hay zonas de un territorio, algunos tipos de acciones o ámbito de la vida social donde el Estado se ha retirado. Durante mucho tiempo los medios de comunicación y las autoridades le han quitado hierro a series de asesinatos diciendo que eran ajustes de cuentas entre bandas de criminales y por ello no afectaba a la seguridad ciudadana. Se transmitía la idea de que las bandas criminales vivían en una dimensión paralela de la realidad cuando le dedicaban a sus labores y que no había que preocuparse. El resultado ha sido el inmenso crecimiento de estas organizaciones y de su modo de trabajar.

Hay gente de orden que piensan que es bueno que haya algunos extremistas, siempre que sean extremistas de los tuyos, para que hagan ciertas faenas que no están bien vistas o que su ejecución puede ser problemática para el Estado. Estos extremistas, consentido y/o alentados, realizan impunemente actos bárbaros contra los de fuera, contra los que no de los nuestros, pero llega el momento en el que los extremistas dejan de ser tontos útiles y comienzan a querer ser ellos los que dirigen la sociedad.

Hay determinadas zonas de determinadas ciudades son el monopolio del uso de la fuerza por parte del Estado no es que esté roto, ni que el Estado entre en conflicto con otros detentadores, sino que el Estado ha renunciado directamente a ese territorio que formalmente es parte de él. En esos barrios el Estado pasa a ser “Estado fallido”. Pero los que se hacen con el poder en ese barrio y en ese distrito pronto se dan cuenta de que los límites territorialidad de la retirada del Estado son estrechos y quieren más, ampliando suave y continuamente las fronteras de su territorio de exclusión.

Un Estado que renuncia a su monopolio es un Estado que acepta dentro de sí la cimiente de la destrucción. Una vez que el Estado asume que, aunque sea parcialmente, no tiene el monopolio del uso de la fuerza, entra en una crisis que puede llevarle a ser fallido en un sentido general.

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Muchos partidos presentan ante los medios y la ciudadanía sus flamantes códigos éticos. Estos códigos suelen ser una sucesión de normas establecidas por cada organización política que sus candidatos y cargos públicos deben cumplir y si no lo hacen serán cesado y/o expulsados del partido en cuestión.

Estas normas suelen ser una recopilación de buenas intenciones y de tareas hercúleas que difícilmente puedan cumplirse sensatamente si se consigue gobernar. En muchas ocasiones la regulación es absolutamente minuciosa, detallista y barroca.

Las normas contenidas en estos códigos éticos no son normas morales, sino normales jurídicas. En primer lugar, de encontrarnos ante una forma de moralidad, nos encontraríamos ante una moralidad heterónoma y material, donde una entidad (el partido) no solamente dice qué es el bien o el mal, sino que concreta qué acciones son buenas o malas.

Si estas normas fueran heterónomas y materiales bien podría ser morales, aunque un kantiano moderado como es servidor difícilmente la acepte como la mejor de la situación para un partido que me va a presentar a unos señores/as a mi consideración para que yo me fíe de ellos dándoles mi voto.

El partido ha demostrado que ellos no se confían en sus propios candidatos desde el momento en el que se ven impelidos a decirles qué estás bien y qué está mal en la convicción de que dejamos a su propio juicio serán incapaces o directamente se corromperán.

Pero no son normas morales porque establecen consecuencias jurídicas en forma de sanción disciplinaria del partido en caso de incumplimiento. Una norma moral en sentido estricto no tiene sanción, ni premio, aunque en ocasiones dé la impresión de tener sanción o premio por coincidir el mandato concreto con el contenido en normas jurídicas, sociales o religiosas.

Aquí la relación con la consecuencia sancionadora no deviene de la coincidencia respecto al mandato concreto de los contenidos de normas de tipos diferentes, sino que se establece directamente, de modo que todos dicen que “si no cumples con las normas del código ético, entonces dimites o te echamos (si podemos)”.

De modo que nos encontramos con normas, dirigidas a un conjunto de personas indeterminadas que prevé una sanción y que han sido dictadas por los órganos responsables de crear las disposiciones de funcionamiento de ese partido político. Esto son normas jurídicas y los códigos éticos son códigos jurídicos, aunque sus normas solamente tengan validez para los candidatos de un partido en una periodo determinado y en una convocatoria concreta.

 

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Muchos le reclaman a Rajoy el gesto de gallardía que David Cameron tuvo en su momento y que autorice el referendum catalán como el Primer Ministro británico lo hizo con el escocés. Además de cuestiones ideológicas y de saber político, hay un problema de diseño constitucional que normalmente se obvia y que hace que Rajoy tenga mucho menos margen de acción que Cameron.

El Reino Unido no tiene una constitución como nosotros la entendemos, esto es, un texto jurídico al que se le otorga la primacía dentro del ordenamiento y que, como es el caso de España, requiere mayorías grandes para ser reformado, mayorías superiores a las que son necesarias para aprobar una ley.

La Constitución Británica es una constitución abierta, pues se encuentra en varias leyes y en numerosos usos y costumbres a los que se les han otorgado el rango de constitucionales. Además esta constitución es flexible, esto es, no se necesitan mayorías superiores para realizar una reforma constitucional que las que se precisan para aprobar una simple ley, de modo que si hay una precepto constitucional que produce algún callejón sin salida a la vida colectiva, se puede reformar sin que haya que reunir ninguna mayoría estrambótica y concediéndole, lógicamente, un gran poder a las minorías.

Por el contrario no tiene sentido el control de constitucionalidad de las leyes, ya que una ley inconstitucional modificaría la propia constitución (con unas excepciones recientísimas) y le concede un poder constituyente permanente a quien detente la mayoría en el legislativo, lo cual en España da algo más que miedito, habida cuenta del uso que se le da al Real Decreto-Ley.

Nada es perfecto y todo sistema, incluso cada tipo de constitución, presenta sus ventajas y desventajas. En el caso que nos ocupa, el de los referendos de secesión, la flexibilidad constitucional británica le ha concedido consecuentemente a Cameron un margen de maniobra del que carece Rajoy incluso si fuera su voluntad hacer algo y no esperar a que todo pase.

Cualquier salida que quiera permitir el referendum catalán tiene que pasar forzosamente por la reforma de la Constitución. Hay propuestas ingeniosas pero caen en un exceso de formalismo y por tanto rápidamente en el fraude de ley o en el fraude de Constitución más bien.

La cuestión del referendum catalán es política y por tanto solamente puede ser asumida jurídicamente cuando el orden jurídico aún no está formado o se puede transformar: en el momento constituyente. Eso sí, al final ganaría el “no” a la independencia.

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