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Posts Tagged ‘Derecho Social’

smi-plastico-vidrioSe echaban de menos esos tiempos en los que los sábados podíamos desayunar leyéndonos los Reales Decretos-Leyes aprobados por el Consejo de Ministros el día anterior. Gracias al apoyo del PSOE al gobierno del PP, en lo que es una Gran Coalición, vergonzosa para los socialistas.

El PSOE va a aprobar con el PP el techo de gasto, antesala de los Presupuestos Generales del Estado que contarán con su apoyo con voto favorable o abstención, lo que haga falta. A cambio de dejar de ser la oposición y pasar a ser un partido de gobierno fuera del Gobierno, los populares han accedido a una subida del 8% en el Salario Mínimo Interprofesional (SMI) para que la Gestora del PSOE tenga algo de vender como si pusiesen un precio a su sumisión.

Dice el texto normativo del BOE de ayer:

smi-para-2017

El SMI dejó de ser el índice de referencia para multitud de cuestiones laborales, sociales o administrativas con el Real Decreto-Ley 3/2004, aprobado por un recién elegido Rodríguez Zapatero. Efectivamente aquella norma subió el SMI, pero también descafeinó la subida.

El artículo 1 estableció la desvinculación del salario mínimo interprofesional de otros efectos distintos de los laborales quedando como referencia para diez cuestiones laborales entre las que destacan la inembargabilidad del salario o el límite de responsabilidad del Fondo de Garantía Social, así como las bases de cotización para la Seguridad Social o el cálculo del desempleo. Nació el ya famoso IPREM en el artículo 2.

Lo interesante de toda subida del SMI, que era la repercusión en los salarios superiores al SMI, la inmensa mayoría, fue cortocircuitada porque los Convenios Colectivos que lo empleasen podían seguir con el aprobado con el Gobierno de Aznar para ese año (Disposición Transitoria 2ª). Solamente los que cobraban el SMI vieron subir sus retribuciones.

El modelo que se ha seguido en 2016 es el mismo. Se sube, pero se cortocircuita nuevamente su efecto en Convenios Colectivos, acuerdos y contratos privados y normas no estatales de acuerdo con la voluntad que determine el Gobierno (voluntad que todos sabemos cuál es).

La consecuencia del gran logro de la Gestora del PSOE no es otra cosa que la subida del salario a los que cobran la cuantía exacta del SMI. Si como la prensa publicó hace dos años, recogiendo informes de la OCDE y el FMI, un tercio de los trabajadores españoles ya estaban por debajo del SMI: ¿alguien piensa que si ya están en la ilegalidad con la subida simplemente no se van a quedar aún más lejos? El tema es de Estado de Derecho y eso nadie lo quiere tocar.

La Gestora del PSOE no ha conseguido casi nada para lo mucho, muchísimo que han entregado.

Hay que señalar que la Proposición de Ley, tomada en consideración positivamente por el Congreso, y presentada por el Grupo Parlamentario de Podemos sí reconecta la subida con las normas no estatales, Convenios Colectivos y acuerdos y contratos privados, aunque simultáneamente deja sin repercutir la subida en los sueldos que, en cómputo anual, fuera superior al nuevo SMI. Bastante mejor que lo del PSOE, pero aún insuficiente.

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Uno de los datos de empleo que suelen comentarse es el de afiliaciones a la Seguridad Social.

El artículo 12.1 de la Ley General de la Seguridad Social dice:

La afiliación a la Seguridad Social es obligatoria para las personas a que se refiere el apartado 1 del artículo 7 de la presente Ley, y única para la vida de las mismas y para todo el sistema, sin perjuicio de las altas y bajas en los distintos Regímenes que lo integran, así como de las demás variaciones que puedan producirse con posterioridad a la afiliación.

Si se es despedido o el contrato vence, el trabajador es dado de baja en el régimen en el que esté, normalmente el régimen general, y si vuelve a trabajar será dado de alta en el régimen correspondiente, pero nunca nuevamente afiliado.

Cuando se dice cuál es el número de nuevos afiliados a la Seguridad Social lo que se dice exclusivamente es cuántas personas han comenzado a trabajar en ese mes, pero no que hayan trabajado más de un día. Salvo fallecimiento, todos y cada unos de los parados que antes hubiera trabajado un solo día permenecen afiliados.

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Los socialistas han anunciado que van a interponer un recurso de inconstitucionalidad a la reforma laboral de Rajoy, salvo que se introduzcan modificaciones sensibles. Por el propio tenor de las declaraciones de la portavoz del PSOE se desprende que los socialistas están esperando el trámite del Real Decreto-Ley como Ley para presentar el recurso a esta última norma.

El Real Decreto-Ley quiere establecer un sistema estable con un instrumento normativo que solamente admite, según la jurisprudencia constitucional, un sistema coyuntural, sin entrar a las cuestiones sustantivas.

No es la primera vez que esto ocurre y que el Real Decreto-Ley del caso fue declarado inconstitucional, perviviendo la norma a pesar de todo, porque, posteriormente a la convalidación, había sido tramitada como Ley ordinaria.

La reforma laboral definitiva será la que salga de la Ley que más que previsiblemente se tramite tras la convalidación y no deteniéndose en cuestiones formales sobre el alcance del Decreto-Ley que a efectos prácticos no sirven para casi nada más allá de la satisfacción de unos cuantos académicos.

Y a falta de leer el recurso que interpongan los diputados socialistas y, naturalmente pasados unos años, la sentencia del Tribunal Constitucional que se dicte, tengo la convicción de que determinados puntos de la reforma son inconstitucionales tanto por el vaciamiento de la negociación colectiva, como por la descompensación de la relación contractual que convierte la contratación laboral en algo camino de ser más perjudicial para la parte más débil que la mera contratación civil.

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Los que buscan el desmontaje del modesto estado del bienestar, que hemos conseguido edificar, consideran que los mecanismos que intentan compensar los desequilibrios de las relaciones laborales se han encontrado con el límite último que nuestro sistema establece a los cambios unilaterales: la Constitución.

Ese conjunto de elementos, desde grupos de discusión hasta los más rastreros opinadores cavernarios, parecen que han descubierto que en nuestra Constitución se recogen ciertos elementos del sistema vigente que restringen sus aspiraciones.

La Constitución, como sabemos o como deberíamos saber, fue fruto de una serie de complejísimos acuerdos entre fuerzas políticas con fuertes diferencias ideológicas, de modo que para que la derecha pudiera mantener elementos fundamentales tales como la Corona y unas bases constitucionales del sistema electoral que le favorece históricamente, tuvieron que ceder en otros aspectos.

Buena parte de las decisiones o de los logros negociadores del PSOE y del PCE fue la constitucionalización de determinados derechos sociales y la inclusión de algunos principios y cláusulas dentro del texto con la finalidad de blindar unas garantías mínimas y hacerlas independientes de circunstancias y de mayorías políticas como las actuales.

Parte del consenso constitucional está en las disposiciones sociales y a cambio de ellas las formaciones de izquierda hicieron concesiones tales como la renuncia a que la estructura salarial o las remuneraciones del sector privado pudieran ser establecidas por el Gobierno, con la excepción del SMI. Y como fue fruto de un acuerdo complejo e integrador la Constitución resultante es muy rígida, por más que ahora moleste a quienes consideran que es su momento para convertir en un conjunto definitivamente la naturaleza ‘social’ de España.

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El ministro de Justicia ha anunciado el programa de su Ministerio ante la Comisión del Congreso encargada de su ramo. Ha hecho anuncio de todo tipo, dentro del tostón que suele ser este Ministerio, por lo que merece un comentario aparte. Para seguiré la nota de prensa del Ministerio de Justicia, ya que el Diario de Sesiones de hoy aún no está en la web del Congreso.

Anuncio de reforma de la elección del CGPJ. Ésta es una cuestión infinita que nada tiene que ver con la buena marcha de la Justicia y mucho con el corporativismo de los jueces y magistrados españoles y con la composición ideológicamente conservadora de nuestra Judicatura. Al PP y a Gallardón les da igual a quien puedan elegir los jueces y magistrados porque siempre elegirán a alguien de los suyos y a alguien aún más de los suyos.

El ministro Ruiz-Gallardón ha mostrado que lo que él entiende más importante es lo mismo que entiendo un estudiante de los tres primeros años de Derecho, emocionado con los grandes conceptos, pero nunca un abogado o un funcionario de Justicia que conocen de verdad el funcionamiento de la Justicia.

Es curiosa la gran medida de modernización de la Justicia: la distinción entre digitalización masiva y expediente electrónico, que dice el ministro que no es lo mismo. La pregunta que le podría formular al ministro: ¿es cómo se convierten en expedientes electrónicos los procedimientos vivos que están actualmente en papel si no es mediante una digitalización masiva?

Para hacer interoperativos los sistemas informáticos no es necesario crear una nueva Agencia, sino un poco de voluntad y trabajo en la correspondiente Dirección General, ya que además cuenta con la ventaja de que casi todas las autonomías están gobernadas por el PP. Pero lo más gracioso de todo esto es que uno de los anuncios de Gallardón está ya contenido en el Título V de la Ley 18/2011 y sin necesidad de crear más órganos, dando las funciones a un Comité Técnico.

Fruto del desconocimiento del funcionamiento real de la Justicia, por más que aprobara unas oposiciones hace décadas, es que no sabe detectar dónde está el principal problema de la Justicia, que no es la segunda instancia. Se propone una tasa, especial de caución, para disuadir de la apelación cuando los órganos más atascados no son precisamente los que atienden apelaciones, sino los que entienden en primera instancia.

Es más, esta tasa disuasiva será especialmente perjudicial para las partes más débiles en los procedimientos civiles, contenciosos o sociales, de forma que quien tenga recursos suficientes podrá seguir recurriendo sin fin y quienes no los tengan pues se conformarán sin la posibilidad de hacerlo por no poder satisfacer la tasa.

Sobre la nueva Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) no se dice más que lo referente al CGPJ y dos o tres vaguedades que todo el mundo suscribiría. Llama la atención que el ministro quiera delimitar funciones del TC y TS y recuperar el recurso previo de inconstitucionalidad para los estatutos de autonomía en el epígrafe de la LOPJ y no en uno específico sobre la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. Nos esperan malos tiempos para la técnica jurídica.

La nueva Ley de Demarcación y Planta asumen el trabajo realizado por el Ministerio a lo largo del fructífero mandato del ministro Francisco Caamaño, el cual ya tenía redactado el Anteproyecto de Ley para la creación de los Tribunales de Instancia.

La nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECRIM) parece mucho más paguata en las funciones que se le iban a otorgar al Ministerio Fiscal que las ideas que llevan años manejándose. Las cosas de los conservadores. De hecho lo que va a hacer el actual equipo de Justicia es retocar el Anteproyecto de LECRIM que ya elaboró el equipo socialista de Justicia.

Lo mismo sucede con la Ley de Mediación en materia civil y mercantil: el Consejo de Ministro de Rodríguez Zapatero ya remitió a las Cortes un Proyecto de Ley. Vamos que Ruiz-Gallardón ha anunciado tres leyes en las que solamente tiene que copiar y pegar para luego corregir y hacerlas más convenientes a las partes más fuertes en los conflictos jurídicos.

Tres leyes que fueron aprobadas por el adelanto electoral. Si yo fuera Caamaño pediría los derechos de autor al menos, ya que Ruiz-Gallardón va a vivir todo su mandato del trabajo que ellos han hecho.

La Ley de Jurisdicción Voluntaria es una exigencia pendiente, desde 2000, cuando la entonces nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) deja en vigor las normas de la anterior norma procesal civil en esta materia.

Dos ideas que me parecen interesantes:

La primera es tener un nuevo Código de Comercio que sustituya a la actual antigualla, donde casi todo está tácitamente derogado pero nada expresamente. Sería conveniente que el nuevo Código de Comercio reúna todas las normas de Derecho Mercantil que una pésima técnica legislativa, durante más de un siglo, han ido sembrando. De todas formas es mucho trabajo para Gallardón: menos mal que le queda la Comisión General de Codificación.

La segunda sería la de crear juicios rápidos en el procedimiento civil. En la nota de prensa del Ministerio no explica nada más y no sabemos si es una feliz idea de última hora o si el ministro dio más detalles en su comparecencia.

Aborto, Ley del Menor, Estatuto de la Víctima, reincidencia: demagogia barata.

En resumen: Ruiz-Gallardón piensa vivir del trabajo del anterior equipo del Ministerio de Justicia (eso alivia), perjudicar a las partes más débiles en los procedimientos, conservar el sistema de casta alrededor de la Judicatura y el Ministerio Fiscal y salir en los periódicos con algún anuncio demagógico al calor de alguna noticia morbosa de actualidad.

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Hace años se planteó la necesidad de reconoce determinado ‘status’ jurídico a las parejas de hecho. Se trataba de otorgar determinado reconocimiento a situaciones similares al matrimonio que tras décadas de una concepción católica obligatoria había dejado fuera: las parejas que se habían hecho sin casarse al no poder hacerlo uno de los dos cónyuges o personas que, sin apostatar (si es difícil ahora imaginaos como lo era durante el Franquismo), tampoco habían querido un matrimonio religioso. Se planteó también la cuestión, cada vez con más intensidad, de las parejas del mismo sexo que, ni con las reformas demócratas del Código Civil, podían contraer matrimonio.

Había un número importante de personas que conviviendo o habiendo convivido maritalmente, por diferentes circunstancias no había podido contraer matrimonio y, en consecuencia, no habían podido disfrutar de las consecuencias jurídicas del matrimonio. La reacción jurídica no vino de quien tenía competencias (el Estado), sino de los gobiernos autonómicos y de las autoridades locales, estableciendo estos determinadas equiparaciones de las parejas de hecho a los derechos de los matrimonios en las relaciones con sus respectivas administraciones.

Los ayuntamientos crearon registros municipales de parejas de hecho a efectos de una posible prueba en ulteriores procedimiento en los que se reclamasen derechos. La ley estatal fue anunciada varias veces por el gobierno del PP y no aprobada nunca.

Las situaciones que hicieron deseable la regulación de las parejas de hecho (porque muchos excluían el matrimonio para algunas de estas relaciones) han ido desapareciendo progresivamente desde que España es un estado democrático: hay divorcio, no tienes que casarte según el Derecho Canónico se has sido bautizado como católico e incluso puedes contraer matrimonio con una persona del mismo sexo. A ello se une que las situaciones creadas anteriores están suficientemente cubiertas.

La consecuencia es que las personas que actualmente conviven y no quieren efectuar el negocio jurídico que regula ese tipo de convivencia lo están excluyendo implícitamente. No tiene sentido que haya normas que crean consecuencias jurídicas para situaciones equivalentes al matrimonio cuando las personas involucradas han podido contraer matrimonio y han decidido no hacerlo. Por ello lo sensato y lo deseable desde un punto de vista jurídico, moral y social es la eliminación de la normativa relativa a las parejas de hecho, ya que al no estar nadie excluido del matrimonio quien no lo contrae es porque no lo quiere y no hay que imponer a alguien las consecuencias de lo que no ha querido.

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El Consejo de Ministros del pasado viernes  26 de febrero, aprobó el traspaso a la Comunidad Autónoma de Catalunya de  la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social.

Lo llamativo del asunto no es el traspaso, que entra dentro de lo normal, sino el número de inspectores y subinspectores que componen este servicio en la Comunidad catalana: 93 inspectores, 55 subinspectores, 89 funcionarios y 12 laborales. En total los efectivos humanos de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social que se traspasan a la gestión de la Generalitat son 249 puestos de trabajo.

La población activa de Catalunya, al final de 2009, era de 3.779.500 personas. Este junto de trabajadores y personas en disposición de trabajar, así como miles de empresas solamente cuentan con menos de trescientos efectivos para las funciones que se le asignan a la Inspección.

¿A alguien le extraña que muchas normas laborales, especialmente las relativas a la seguridad en el puesto de trabajo sean papel mojado? El número de personas al servicio de la Inspección es incentivo a la ilegalidad laboral y social.

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Observaciones a la Sentencia

1) Las decisiones del TEDH son en el caso concreto: examina si las decisiones de las autoridades nacionales (independientemente del poder que las dictara), son compatibles con las obligaciones asumidas en el CEDH. En ningún momento hay que interpretar que se hace un control abstracto, esto es, si está de acuerdo o no con el CEDH, en términos general, que el matrimonio gitano no tenga efectos civiles.

2) Una cosa es lo que dice la sentencia y otra, bastante diferente, es la que la Unión Romaní ha dado a entender a los medios de comunicación y, a través de ellos, a la ciudadanía. De hecho la pretensión que tocaba el fondo del asunto (igualdad en el derecho a contraer matrimonio y la eficacia civil del matrimonio gitano) es declarada inadmisible por la Sala, entendiendo que en la actualidad la igualdad está plenamente garantizada por la existencia de un matrimonio civil, y no como en 1971 cuando existía un matrimonio canónico obligatorio para todos, salvo prueba en contrario de su no pertenencia a la Iglesia Católica.

3) No estoy nada convencido con que el TEDH adopte como criterio hermenéutico el Convenio-Marco del Consejo de Europa para la Protección de las Minorías Nacionales. Éste, siendo obligatorio para España, no forma parte de las normas internacionales que han de servir de base al TEDH para la toma de decisiones y además no confiere ninguna competencia al TEDH sobre la vigilancia de su aplicación.

4) En España tienen efectos civiles tanto el matrimonio según las disposiciones del Código Civil, como los matrimonios con formas religiosas (católicos, de las entidades afiliadas a la FEREDE –mayoritariamente ‘protestantes’-, israelita y musulmán). La adquisición de los efectos civiles pasa por su inscripción registral que es una garantía para los contrayentes y para la sociedad. Si se aceptase la validez civil del matrimonio según los ritos y las costumbres gitanos, la inscripción registral no podría ser obviada, por más que los contrayentes vivan como matrimonio y sean reconocidos como tales por su propia comunidad, tal y como afirma el TEDH.

5) Como indica el juez Myjer en su voto particular, el TEDH no ha estudiado con detenimiento el efecto temporal del CEDH en este caso. Creo que es una sentencia que dice y no dice demasiadas cosas y que España debería recurrir ante la Gran Sala del TEDH, especialmente porque las convicciones personales o de un grupo de personas no pueden ser definitorias a la hora de establecer los efectos civiles de una institución tan importante como es el matrimonio.

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Argumentación jurídica

La demanda alega dos violaciones del Convenio Europeo de Derechos Humanos. La primera se fundamenta, en opinión de la demandante, en el artículo 14 (igualdad) en conjunción con el artículo 1 del Protocolo nº 1 (derecho de propiedad). La segunda en el artículo 14 (igualdad) en conjunción con el artículo 12 (derecho a contraer matrimonio). La primera de causas de la demanda es aceptada a trámite unánimemente por el TEDH. La segunda es inadmitida por mayoría (par. 81) en cuanto considera que el derecho a contraer matrimonio en igualdad está garantizado por la actual legislación española.

El TEDH recuerda que su jurisprudencia establece que la discriminación consiste en un diferente trato sin justificación objetiva o razonable, entre personas que se encuentran en situaciones comparables (par. 47). Igualmente mantiene el Tribunal que los Estados conservan un cierto margen de apreciación en las situaciones análogas (par. 48).

El TEDH recuerda las tres sentencias en las que el TC reconoció derecho a una pensión de viudedad en el caso de matrimonios canónicos no inscritos en el Registro Civil y que por tanto no producían efectos civiles. La STC 260/1988 en el caso de un matrimonio canónico que no pudo inscribirse debido a la imposibilidad de divorcio antes de 1981; la STC 180/2001 reconoce el derecho a una indemnización con la base de un matrimonio canónico no inscrito poco antes de la Ley del Divorcio de 1981 por motivos de libertad de conciencia y de religión; la STC 199/2004 reconoce un derecho a una pensión de viudedad también sobre un matrimonio canónico no inscrito voluntariamente en el Registro Civil (par. 32).

En estos tres casos el TEDH ha exigido que los recurrentes en amparo hubiesen actuado de buena fe, examen de buena fe al que no fue sometido la demandante de este caso y más cuando la décima disposición adicional de la Ley del Divorcio reconocía el derecho a la pensión de viudedad en caso de imposibilidad de dar consentimiento canónico antes de la entrada en vigor de esta norma (par. 53).

El Tribunal de Estrasburgo sostiene que el TC no hace este análisis de buena fe, que sí realiza en los tres casos citados, por la pertenencia a la etnia gitana de la entonces recurrente en amparo y ahora demandante (pár. 54), un análisis que está íntimamente ligado a ya que sostiene que las autoridades españolas le hicieron creer a la demandante la realidad y eficacia de su matrimonio (par. 56).

El TEDH mantiene la existencia de un ‘consenso europeo’ en la protección de la identidad y la seguridad de las minorías culturales, como su modo de vida (par. 60). Estima que las creencias colectivas de una comunidad enraizada y bien definida no pueden ser ignoradas (par. 59). Considera el Tribunal que no sólo se da buena fe sobre los efectos y la  plena validez de la demandante respecto a su matrimonio según el rito gitano, sino que además esta convicción ha sido reforzada por el Estado a través de documentos que se le otorgaron como el libro de familia, el reconocimiento de familia numerosa y la tarjeta de la Seguridad Social (par. 62 y 63).

Por ello el Tribunal Europeo de Derechos Humanos declara la existencia de una violación del derecho reconocido en el artículo 14 en relación con el artículo 1 del Protocolo nº 1, ya que entiende que la percepción o no de una pensión sí está dentro de los bienes futuribles que entran dentro del derecho de propiedad según su propia jurisprudencia (par. 44).

Hay un voto particular discordante del mayor interés, suscrito por uno de los jueces que formaba parte de la Sala que ha resuelto este caso. El juez holandés Myjer sostiene que el TEDH se ha extralimitado en sus funciones interpretativas del CEDH y que ello puede generar desconfianza en los estados, pues entiende que más que reconocer derechos, ha creado un nuevo derecho.

Mantiene que el caso, con la presencia de la Unión Romaní como tercera parte, cuestiona realmente o no el reconocimiento legal del matrimonio gitano, asunto que está fuera de las competencias del TEDH, ya que el CEDH encomienda a los estados la regulación de los modos de contraer matrimonio.

Plantea que si se crea una línea jurisprudencial a partir de esta sentencia podrían cuestionarse sistemas matrimoniales, como el de su país, que solamente reconoce efectos civiles a los matrimonios civiles y no a los religiosos (como sí sucede en España). Señala una cuestión sumamente importante que el Tribunal no se ha planteado: la eficacia ‘ratione temporis’ del CEDH, ya que los hechos son anteriores a que España se convirtiese en Estado parte y la situación legal en la actualidad resuelve estas cuestiones de forma general.

Para continuar con las ‘observaciones a la sentencia’

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Nuevamente el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (conocido como ‘el Tribunal de Estrasburgo’) ha dictado una sentencia que ha sido recogida ampliamente por los medios de comunicación españoles. En esta ocasión se ha debido a que reconoce el derecho a cobrar una pensión de viudedad a una ciudadana que únicamente se casó por el rito gitano, que no tiene validez en nuestro Derecho. Es el caso Muñoz Díaz contra España.

Hechos

Los hechos, como suele ser normal en este Tribunal, vienen de antiguo. La Sra. Muñoz Díaz solicita una pensión de viudedad tras el fallecimiento de su marido, con el que había contraído matrimonio únicamente según lis ritos gitanos en 1971 y había tenido seis hijos (par. 8). El Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) deniega la pensión sobre la base de que no está casada, ya que el matrimonio celebrado según los ritos y tradiciones gitanos no tiene reconocimiento civil (par. 12).

La demandante recurre la decisión y el Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid atiende su pretensión sobre la base de la analogía entre el matrimonio regulado por el Código Civil y la libertad de contratos, interpretado ello según la Convención Internacional para la Eliminación de todas las formas de discriminación racial y la Directiva comunitaria 2000/43/CE (par. 14).

El INSS apela la sentencia ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. El TSJM acepta la apelación sobre la base de que el matrimonio según los ritos y costumbres gitanos no tiene reconocidos efectos civiles y que el artículo 174 de la LGSS (vigente en aquel momento) exigía la condición de cónyuge para el cobro de la pensión de viudedad (par. 15).

La demandante presenta un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional por discriminación basada en la raza y en la condición social que, en su opinión, es contraria al artículo 14 de la Constitución. El TC rechazó el amparo reiterando los motivos dados por el TSJM (par. 16).

Esta resolución fue adoptada por mayoría. En el voto particular del magistrado que votó en contra de la inadmisión aparece un dato que se va a tornar fundamental en esta sentencia del TEDH.

El magistrado disidente funda su argumentación en la existencia de un caso anterior, en el TC sí ha otorgado amparo y reconocido el derecho a pensión de viudedad a una persona casada canónicamente pero cuyo matrimonio no fue inscrito, pudiéndolo haber sido, en el Registro Civil. También apoya este magistrado su voto en que España es parte de la Convención-Marco del Consejo de Europa para la Protección de Minorías Nacionales y, por tanto, está obligada por ésta (par. 17).

El caso llega al TEDH, tras haber agotado los recursos internos. Normalmente cuando se presenta una demanda ante el TEDH hay una primera fase de admisibilidad, y si la demanda es declarada admisible, pasa a la fase de examen del fondo. El TEDH puede decidir, y en este caso lo ha hecho, resolver conjuntamente la admisibilidad y el fondo.

Poco después de presentarse la demanda, una reforma en la LGSS (Ley 40/2007) establece el derecho a cobrar la pensión de viudedad en el que caso de que se pueda demostrar convivencia al menos los seis años anteriores al deceso. A finales de 2008 el INSS, en aplicación de esta norma, le reconoce la pensión de viudedad a la demandante, pero el proceso en Estrasburgo continúa y la demanda no es retirada.

Para continuar con la ‘argumentación jurídica’

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