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Posts Tagged ‘Derecho Penal’

En España la corrupción es un concepto jurídico, sino político, social e incluso periodístico. Nuestro Código Penal no da ninguna caracterización de lo que es la corrupción. Se suele asumir que son delitos de corrupción los delitos “contra la Administración Pública” y los delios “contra la Ordenación del Territorio” cometidos por una autoridad y no solamente por funcionarios, aunque las investigaciones judiciales nos han enseñado que la falsedad documental se ha convertido en un tipo que está presente en muchas ocasiones.

Era lógico que Ciudadanos y el Partido Popular tuvieran que acordar qué entendían por corrupción. Lo que no es normal es que hayan aceptado que solamente hay corrupción cuando hay enriquecimiento personal o financiación ilegal del partido, los dos supuestos más difíciles de probar.

La prevaricación es el eje de la corrupción y es el delito que tienen una prueba más sencilla. El Código Penal define la prevaricación como dictar a sabiendas de su injusticia una resolución arbitraria en un asunto administrativo (artículo 404).

El Tribunal Supremo, que tienen un establecida jurisprudencia en esta materia, dice que el baremo de justicia es la legalidad y que no es una mera ilegalidad, que sería competencia del contencioso-administrativo, sino una resolución fuera de toda lógica, siendo la violación del procedimiento administrativo una manifestación de ello.

La prueba es sencilla. Es necesario casi únicamente estudiar el expediente administrativo que llevó a esa resolución (si lo hubo). Sin prevaricación no hay corrupción o no hay la mayor parte de la corrupción. Demostrar el cohecho (prevaricación a cambio de algo) es muy difícil porque tienes que probar la dádiva, recompensa o promesa y las huellas de esto desaparecen con suma celeridad.

Llegar a la prevaricación no es fácil. Normalmente viene acompañada por la destrucción o el ostracismo de la mayoría de los funcionarios de carrera, por la creación de una administración paralela y por el establecimiento de una serie de prebendas que sin ser ilegales, llaman la atención. Hay sectores que se llenan de irregularidades que se convierten en norma. Luego vienen los delitos más importantes, con el cohecho a la cabeza y todas las prevaricaciones cualificadas por su temática.

El Partido Popular parece que le está imponiendo a los de Albert Rivera la idea de que solamente hay corrupción cuando tenemos un beneficio personal o financiación ilegal para el partido.

Si alguien prevarica para beneficiar a un familiar pero no a sí mismo ni a su partido ¿debe o no debe dimitir? Si alguien prevarica para beneficiar a un empresario por coincidir en la ideología, por tener amistad o por pertenecer al mismo club de petanca pero sin beneficio propio ni del partido ¿debe o no debe dimitir? Si alguien prevarica para “enchufar” a un descendiente de su compañero de pupite ¿debe o no debe dimitir? Si alguien transmite información de la Administración para que su primo gane mucho dinero ¿debe o no debe dimitir? Si alguien prevarica para mantener una red clientelar pero sin financiar ilegalmente al partido ¿debe o no debe dimitir?

Junto a los actores activos están los que pasaban por allí, que todo lo firman y lo votan, sin leerse un papel, por “lealtad” o para asegurarse seguir en la lista. Porque la corrupción no es cosa de un señor retorcido, sino que normalmente es una trama, una organización, en la que no todos realizan actos ilegales, pero sí necesarios, y que se extiende por la sociedad. Necesitaríamos una profunda reforma penal que sí incorpore la corrupción dentro de nuestro Derecho Penal, que generalice las penas privativas de libertad y que sea adecuada para tratar con la corrupción organizada.

La propuesta del Partido Popular es la táctica de un abogado defensor que procura que su representado sea acusado solamente de aquello que es más difícil de probar. Ciudadanos debería dejar ya unas negociaciones que no le hacen ningún bien ni a ellos, ni a España y dejar en evidencia que para el PP los intereses de España se circunscriben únicamente a que Mariano Rajoy continue como Presidente del Gobierno.

 

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El fraude de Ley es el uso de una norma para conseguir fines diferentes a los previstos por la norma empleada.

La Constitución establece que los diputados y los senadores gozarán de la inmunidad parlamentaria, el aforamiento en caso de enjuiciamiento penal y de inviolabilidad por las opiniones vertidas en sede parlamentaria. La finalidad de estas tres previsiones es proteger a los diputados y senadores y que pueden ejercer en libertad la representación de los ciudadanos para la que han sido elegidos.

Aforamiento, inmunidad e inviolabilidad son instituciones al servicio del ejercicio de la representación política de los diputados y senadores, esto es, guardan una relación de accesoria. Si no se ejerce la representación ni la inmunidad, ni el aforamiento, ni la inviolabilidad tienen sentido jurídico.

Un senador, una senadora, como Rita Barberá, que se blinde en aforamiento, inmunidad e inviolabilidad pero no ejerza  la representación para la que ha sido elegida, está incurriendo en fraude legal y debería aplicarse el principio general del Derecho, que refleja el artículo 6.4 del Código Civil: la aplicación de la norma eludida que no es otra que la regulación común de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

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En la anterior entrada con este título nos preguntábamos por qué pruebas periciales eran admitidas con sus valoraciones jurídicos-penales por parte de determinados jueces, como si la pericia no debiera limitarse únicamente a ayudar al juez a fijar los hechos en conocimientos que el enjuiciar no debe tener.

Estamos asistiendo al nacimiento de la pericia jurídica en el proceso penal español. Algunos jueces llaman a peritos que le digan que algo es delito o no. Pero al menos estos jueces que los que hablábamos antes suelen llamar a inspectores de finanzas del Estado, inspectores de la Agencia Tributaria y otros altos funcionarios con una alta cualificación técnica y jurídica.

Se me escapaba decir que hay jueces que entregan su jurisdicción a una pericia de estos funcionarios, sino que confían ciegamente en la interpretación normativa contenida en un atestado redactado por un policía o un guardia civil del que no se conoce el grado de conocimiento jurídico que tiene.

Actualmente un juzgado de Sevilla [no el que era de Alaya y ella dejó porque prefirió irse para no irse] ve un caso en el que el “quid iuris” versa sobre la potestad reglamentaria “praeter legem” de la Comunidad Autónoma en el caso de desarrollar la legislación básica del Estado, que es competencia estatutaria, en el caso que el legislador estatal no haya realizado esa legislación básica.

Sobre este asunto hay bastante pronunciamientos de especialistas en Derecho Constitucional, todos fundamentados pero muchos de ellos discordantes en todo o en parte. Y resulta que un atestado de un agente policial decide que realizar una adjudicación según ese reglamento “praeter legem” que desarrolla la legislación básica del Estado, que es competencia estatutaria, en el caso que el legislador estatal no haya realizado esa legislación básica es un delito de prevaricación.

La Asociación de Letrados de la Junta de Andalucía ha hecho un comunicado, tras la “presunta detención ilegal” de una de las letradas a pesar de no estar imputada, que recomendamos, en especial el punto 3:

3.- […] la asociación manifiesta su más absoluto rechazo a aquellas conductas, acutaciones y opiniones que, para sostener discrepancias surgidas de la interpretación del ordenamiento jurídico, menoscaben gratuitamente la labor de los Letrados de la Junta de Andalucía, hasta el punto de criminalizarla; más aún cuando las discrepancias respecto del criterio de especialistas acreditados en el mundo del Derecho proceden de personas que carecen de la más elemental cualificación técnica.

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Iura novit curia?

El latinajo que da título a esta entraba no significa otra que “el tribunal conoce el Derecho”. En nuestro ordenamiento, salvo algunas excepciones del Derecho Internacional Privado, las normas aplicables al caso no tienen que ser aportadas ni probadas por las partes porque se entiende que el juez o los magistrados conocen todo el Derecho y ellos aplicarán la norma correcta aunque a las partes no se les haya ocurrido emplearla en su argumentación [Comentario: aporten e incluso prueben todo el Derecho que les convenga, por si acaso].

En muchos casos de corrupción que estamos viendo tengo la impresión, posiblemente errada, de que el papel de los jueces lo están desarrollando los peritos de algunos organismos de la Administración Pública. Los peritos deben establecer los hechos según su conocimiento y es el juez quien tiene que determinar si esos hechos son subsumibles o no bajo algunos de los tipos penales vigentes.

Habrá quién argumente que en ocasiones los hechos no son absolutamente deslindables de su consideración jurídica como cuando hay una pericia sobre contabilidad pública, pero no estamos asistiendo a eso, sino a veces a calificaciones jurídicas que trascienden la pericia contable. No es un interventor de la AGE, un inspector de Hacienda o un guardia civil la persona que debe determinar los indicios racionales; es el juez. Si lo determinan algunos de ellos y el juez no sólo lo consiente sino que acríticamente lo sigue habría que pensar dos o tres cosas.

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Carlos Fabra presidió la Diputación Provincial de Castellón de 1995 a 2011. El número de causas abiertas en los juzgados de Castellón era ingente, porque correspondía la instrucción a los juzgados de primera instancia del lugar donde presuntamente se habían cometido los delitos. Esto era así porque Carlos Fabra no estaba aforado pues ningún aforamiento corresponde a los presidentes de las diputaciones.

Las instrucciones se eternizaron y algunas investigaciones abiertas, que no se habían convertido en imputación contra él, prescribieron. La dilación de las instrucciones no solamente se debía al colapso generalizado de la Justicia española, sino a que los jueces que servían esos juzgados, solicitaban traslado. Había quien decía que hubieran pasado nueve jueces y cuatro fiscales no era debido al azar.

Si Carlos Fabra hubiera estado aforado las instrucciones y las enjuiciamientos hubieran sido más rápidos.

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Andrés Herzog es el abogado que representa a UPyD en el caso Bankia. Hoy publicaba este tweet:

Tweet Herzog

Y creo que Andrés Herzog tiene razón. Los ciudadanos españoles prefieren un buen grito, una frase facilona y maximalista o un binomio. El trabajo serio y paciente, como es el que este letrado está llevando en los casos en los que UPyD está personado, no sirve para nada, nadie lo reconoce y UPyD está al borde de convertirse en una fuerza extraparlamentaria.

De todas formas hay que señalar que UPyD tiene un pequeño problema de comunicación en el caso Bankia que le ha impedido apuntarse un tanto que se merece.

No ha controlado la narrativa o la interpretación de las postdecisiones, de forma que han quedado en manos de tertulianos de otras formaciones que se expresan tan correctamente que parece que ellos son los que están personados en el caso.

Si uno no hace el seguimiento del caso, termina perdiendo la interpretación e incluso la autoría.

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El juzgado de instrucción que investiga los abusos cometidos por un grupo de sacerdotes de la Archidiócesis de Granada solamente mantiene la imputación para el líder de los “Romanones”, mientras que no la mantiene para el resto de los miembros del clan no porque crea que no hay indicios racionales, sino porque considera que ha pasado el plazo de prescripción. No voy a entrar en valorar la decisión del magistrado y será la Audiencia quien lo haya de hacer.

Dado que los indicios racionales de comportamiento delictivo sí están allí y que ninguna prescripción los borra, es el momento en el que tiene que actuar el Papa Francisco de actuar con todos los medios y su alcance y aplicarles las máximas sanciones canónicas a este grupo.

La suspensión “a divinis” para los sacerdotes por toda su vida sería una buena sanción. Así tendría que entretenerse al menos en buscarse el sustento en otra dedicación que no les deje tanto tiempo libre.

El Papa Francisco ha liderado este asunto. Ahora le toca cerrarlo para la mayoría de los incursos. Y respecto del inefable arzobispo de Granada no tengo más que decir que un retiro indefinido con los jerónimos sería tremendamente beneficioso para su alma.

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La discusión clave en torno a la corrupción de los partidos es cuándo alguien debe dejar su cargo o debe ser expulsado de su partido: en la imputación, en la apertura del juicio oral, en la condena o en la condena firme.

Desde hace demasiado tiempo en España se considera que el estándard del comportamiento político es el Código Penal, de modo que alguien que no resulte inculpado penalmente, aunque sea por una prescripción de un delito, se le tiene por recto y su honra incólume.

Carlos Lesmes, presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), ha sido el primero en mucho tiempo en subir el nivel, en utilizar un estándar más rígido para medir la honradez de quienes ocupan un cargo público, en este caso en el órgano de gobierno del poder judicial.

Pidió la dimisión a Mercè Pigem y la ha conseguido. La ya ex vocal del CGPJ no había cometido ni una infracción administrativa, ni mucho menos una infracción penal, ya que la cantidad que portaba en metálico estaba por debajo de los 10000€ que señalan la obligación de declarar.

Pero Mercè Pigem venía de un paraíso fiscal, con una cantidad que no se suele llevar encima y muy cerca de los límites. Da la impresión de que hay algo que no debiera haber.

Y no es una cuestión estética, como ha dicho Duran i Lleida, es una cuestión moral. No es un error en las formas, sino en el fondo y por una vez ha habido alguien que ha exigido a un responsable de una altísima institución del Estado que el nivel que se espera de ella sea mayor que el que esperamos de los delincuentes.

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IU no consigue hacerse con un hueco dentro de la lucha por el populismo que vive la política española. Ha propuesto que los delitos de corrupción no prescriban.

De esta forma los ha equiparado a los delitos que persigue la Corte Penal Internacional (crímenes de guerra, crímenes contra la Humanidad, crimen de Genocicio o crimen de agresión).

El resultante de todo ellos sería que en España un traficante de drogas o un asesino sí podrían ver prescrito sus delitos y un tráfico de influencia siempre sería perseguible. Todo un ejemplo de proporcionalidad.

IU yerra a plantear mal el debate. El artículo 131 del Código Penal, interpretado con bastante jurisprudencia, establece la prescripción de los delitos en relación con la penalidad máxima que el mismo Código establece para ellos, salvo en el caso de los delitos antes citados, junto a los delitos terroristas que causan muerte que no tienen prescripción.

La imprescriptibilidad debe ser reservada para los delitos más atroces, porque de lo contrario pierde sentido. Lo que sí podríamos pensar si los delitos contra la Administración Pública deberían regirse solamente sobre la regla general o deberían tener un plazo de prescripción más largo al ser particularmente difíciles de investigar para la Justicia.

¿De qué más podría haber hablado IU en vez de proponer la imprescriptibilidad? Pues de que la prevaricación del artículo 404 CP siempre conllevase cárcel y que las penas por estos delitos sean mayores o no pueden ser suspendidas.

También hubiera cabido la posibilidad de proponer un nuevo sistema de investigación, instrucción y enjuiciamiento de estos delitos, ahora que la Audiencia Nacional tiene menos carga de trabajo con el terrorismo.

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Levantar la mano

En uno de los muchos casos de corrupción que estos días han ocupado los medios de comunicación ha sucedido algo que me parece digno mencionar.

A causa de un convenio urbanístico han sido imputados el alcalde, el ex concejal de Urbanismo, altos cargos locales y autonómicos, los que pertenecieron a la Comisión de Gobierno en determinados momentos y todos los concejales que votaron a favor de la aprobación del convenio urbanístico objeto del presunto cohecho.

Hay quienes dicen que no tiene sentido imputar a los concejales que votaron a favor porque ellos solamente hicieron los que le mandó el alcalde según la disciplina de partido: levantar la mano. A esta afirmación hay que hacer algunas objeciones:

1) El delito se perfecciona cuando se aprueba el convenio urbanístico y la aprobación la hace el Pleno. De forma que fueron los once votos a favor los que hicieron posible que se aprobara algo que el juez instructor considera contrario a toda lógica.

2) En el Pleno los concejales de la oposición señalaron en repetidas ocasiones que habían informes desfavorables de funcionarios municipales y que parte de los informes favorables eran de empresas y asesores contratados para el caso. Si alguien vota a favor, algo que sus propios funcionarios han informado en contra, lo hace con suficiente conocimiento.

3) El Código Penal La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha reiterado en muchísimas ocasiones que la pretendida exculpación basada en “yo firmo/voto lo que sea” o en “yo realmente soy tonto del culo y no comprendo un solo papel” no es válida en estos casos y que existen medios, como los informes preceptivos, para no caer en esos problemas.

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