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Posts Tagged ‘Derecho Mercantil’

En medio de su disputa con las autoridades irlandesa y las comunitarias por la protección de datos de los ciudadanos de la Unión Europea, la tecnológica Facebook ha amenazado con dejar de operar dentro de la Unión Europea. Para que una amenaza sea tal, debe tener una parte negativa para el que recibe la amenaza.

Lo bueno que tiene la economía de mercado es que hay muchos operadores deseosos de ocupar cualquier espacio que quede libre y se invierten cantidades ingentes de dinero para detectar los nichos del mercado que no están siendo atendidos. Si desapareciera Facebook del mercado comunitario, aparecerían numerosas empresas dispuestas a dar los mismos servicios que Facebook, así como convencidas que deben permanecer dentro del marco legal comunitario. Quien quiera seguir en redes sociales, lo podrá hacer sin tener que pasar con la transferencia y más probable venta de sus datos personales (gustos, compras, amigos, familiares, etc).

Facebook ha mantenido que las empresas europeas han vendido, facturado, 208.000 millones de euros, pero ello no quiere decir ni que el dato sea verdadero (es de la entidad más interesada), ni que si se marcha Facebook esas empresas no puedan hacer lo mismo con otras empresas que exploten servicios de redes sociales y quizá a menor precio.

Es evidente que las arcas de la inmensa mayoría de los países europeos, entre ellos España, donde opera Facebook no se verán resentidas por su salida, ya que la ingeniería fiscal hace que no pague impuestos en estos países o que la cantidad de impuestos que tributa en comparación con su facturación en el país llegue a ser insultante. Facebook se ahorra impuestos con esta práctica, pero consigue que casi ningún gobierno tenga el mínimo interés fiscal en que operen en su mercado.

Facebook es un operador dominante dentro de su sector. Es prácticamente imposible competir contra ellos y si quieres publicitarte en las redes sociales tienes que pasar necesariamente por su tarifas, en nada que quieras una campaña eficaz y con alcance. La desaparición de Facebook de Europa fragmentaría el mercado y lo haría mucho más competitivo, que posiblemente generaría empleo en los países de la Unión.

Finalmente Facebook está convirtiéndose en un problema para la democracia. A pesar de las iniciativas lanzadas desde la empresa, buena parte de las campañas de desinformación tienen esta red social como “lugar de operaciones”. Sigue llamando la atención que lo efectivo que son eliminando cualquier atisbo de pornografía, sea incapacidad para detener la desinformación emitida desde el extremismo político.

Solamente le veo ventajas a que cumplan su amenaza.

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El pasado martes nos desayunamos en el BOE un Real Decreto-Ley que me parece sorprendente: el Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.

Me parece sorprendente porque lo regulado en ese Real Decreto-ley, aún siendo una materia muy importante, no parece que de lejos a la extraordinaria y urgente necesidad que la Constitución exige a este tipo de normas.

Es cierto que la jurisprudencia constitucional ha rebajado bastante las exigencias del texto pero ni por esas se salvaría, ya que regula una institución por plazo indeterminado, lo cual no pasa el ‘estándar jurisprudencial’ que exige la temporalidad esencial de la norma conforme a algo que aconseja no seguir el procedimiento legislativo ordinario.

La excusa que encontramos en la exposición de motivos del transcurso del plazo de trasposición de la normativa comunitaria es un tanto irrisorio, cuando hay tanta normativa pasada de plazo sin transponer, y porque este tipo de normas puramente técnicas tienen un paso acelerado por las Cortes.

Un analista político del segundo mandato de Aznar decía que el gobierno de aquellos años había cogido la costumbre de tener permanentemente en las Cortes algunas leyes ‘de guardia’ para que el grupo popular les pudiera introducir enmiendas en respuesta inmediata a cualquier acontecimiento en el que quisieran dar la impresión de estar haciendo algo.

Y la pena es que como parece que no tienen demasiadas cosas en un estado avanzado de trámite parlamentario, han tenido que tomar el Proyecto de Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles (elaborado y remitido a las Cortes por el gobierno socialista), darles unos cuantos toques contundentes conservadores (de los que hablaremos) y colocarle el verdadero objeto de este Real Decreto-Ley: la disposición adicional tercera para dar más plazo a los ahora estudiantes de Derecho a la hora de colegiarse como abogados o procuradores cuando la Ley 34/2006 entre en vigor.

Lo importante que es elaborar una buena ley en esta medida, con el mayor acuerdo técnico y reflexión, con los dictámenes del Consejo de Estado y otros órganos, es relegado para poder satisfacer al lobby jurídico, uno de los fuertes en los gobiernos conservadores españoles (esto y no otra cosa es Gallardón.

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El ministro de Justicia ha anunciado el programa de su Ministerio ante la Comisión del Congreso encargada de su ramo. Ha hecho anuncio de todo tipo, dentro del tostón que suele ser este Ministerio, por lo que merece un comentario aparte. Para seguiré la nota de prensa del Ministerio de Justicia, ya que el Diario de Sesiones de hoy aún no está en la web del Congreso.

Anuncio de reforma de la elección del CGPJ. Ésta es una cuestión infinita que nada tiene que ver con la buena marcha de la Justicia y mucho con el corporativismo de los jueces y magistrados españoles y con la composición ideológicamente conservadora de nuestra Judicatura. Al PP y a Gallardón les da igual a quien puedan elegir los jueces y magistrados porque siempre elegirán a alguien de los suyos y a alguien aún más de los suyos.

El ministro Ruiz-Gallardón ha mostrado que lo que él entiende más importante es lo mismo que entiendo un estudiante de los tres primeros años de Derecho, emocionado con los grandes conceptos, pero nunca un abogado o un funcionario de Justicia que conocen de verdad el funcionamiento de la Justicia.

Es curiosa la gran medida de modernización de la Justicia: la distinción entre digitalización masiva y expediente electrónico, que dice el ministro que no es lo mismo. La pregunta que le podría formular al ministro: ¿es cómo se convierten en expedientes electrónicos los procedimientos vivos que están actualmente en papel si no es mediante una digitalización masiva?

Para hacer interoperativos los sistemas informáticos no es necesario crear una nueva Agencia, sino un poco de voluntad y trabajo en la correspondiente Dirección General, ya que además cuenta con la ventaja de que casi todas las autonomías están gobernadas por el PP. Pero lo más gracioso de todo esto es que uno de los anuncios de Gallardón está ya contenido en el Título V de la Ley 18/2011 y sin necesidad de crear más órganos, dando las funciones a un Comité Técnico.

Fruto del desconocimiento del funcionamiento real de la Justicia, por más que aprobara unas oposiciones hace décadas, es que no sabe detectar dónde está el principal problema de la Justicia, que no es la segunda instancia. Se propone una tasa, especial de caución, para disuadir de la apelación cuando los órganos más atascados no son precisamente los que atienden apelaciones, sino los que entienden en primera instancia.

Es más, esta tasa disuasiva será especialmente perjudicial para las partes más débiles en los procedimientos civiles, contenciosos o sociales, de forma que quien tenga recursos suficientes podrá seguir recurriendo sin fin y quienes no los tengan pues se conformarán sin la posibilidad de hacerlo por no poder satisfacer la tasa.

Sobre la nueva Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) no se dice más que lo referente al CGPJ y dos o tres vaguedades que todo el mundo suscribiría. Llama la atención que el ministro quiera delimitar funciones del TC y TS y recuperar el recurso previo de inconstitucionalidad para los estatutos de autonomía en el epígrafe de la LOPJ y no en uno específico sobre la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. Nos esperan malos tiempos para la técnica jurídica.

La nueva Ley de Demarcación y Planta asumen el trabajo realizado por el Ministerio a lo largo del fructífero mandato del ministro Francisco Caamaño, el cual ya tenía redactado el Anteproyecto de Ley para la creación de los Tribunales de Instancia.

La nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECRIM) parece mucho más paguata en las funciones que se le iban a otorgar al Ministerio Fiscal que las ideas que llevan años manejándose. Las cosas de los conservadores. De hecho lo que va a hacer el actual equipo de Justicia es retocar el Anteproyecto de LECRIM que ya elaboró el equipo socialista de Justicia.

Lo mismo sucede con la Ley de Mediación en materia civil y mercantil: el Consejo de Ministro de Rodríguez Zapatero ya remitió a las Cortes un Proyecto de Ley. Vamos que Ruiz-Gallardón ha anunciado tres leyes en las que solamente tiene que copiar y pegar para luego corregir y hacerlas más convenientes a las partes más fuertes en los conflictos jurídicos.

Tres leyes que fueron aprobadas por el adelanto electoral. Si yo fuera Caamaño pediría los derechos de autor al menos, ya que Ruiz-Gallardón va a vivir todo su mandato del trabajo que ellos han hecho.

La Ley de Jurisdicción Voluntaria es una exigencia pendiente, desde 2000, cuando la entonces nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) deja en vigor las normas de la anterior norma procesal civil en esta materia.

Dos ideas que me parecen interesantes:

La primera es tener un nuevo Código de Comercio que sustituya a la actual antigualla, donde casi todo está tácitamente derogado pero nada expresamente. Sería conveniente que el nuevo Código de Comercio reúna todas las normas de Derecho Mercantil que una pésima técnica legislativa, durante más de un siglo, han ido sembrando. De todas formas es mucho trabajo para Gallardón: menos mal que le queda la Comisión General de Codificación.

La segunda sería la de crear juicios rápidos en el procedimiento civil. En la nota de prensa del Ministerio no explica nada más y no sabemos si es una feliz idea de última hora o si el ministro dio más detalles en su comparecencia.

Aborto, Ley del Menor, Estatuto de la Víctima, reincidencia: demagogia barata.

En resumen: Ruiz-Gallardón piensa vivir del trabajo del anterior equipo del Ministerio de Justicia (eso alivia), perjudicar a las partes más débiles en los procedimientos, conservar el sistema de casta alrededor de la Judicatura y el Ministerio Fiscal y salir en los periódicos con algún anuncio demagógico al calor de alguna noticia morbosa de actualidad.

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Cuando en España se habla de los trámites para crear una empresa se habla demasiado de los plazos (muy largos) y casi nada de los costes. Esto es así porque los costes de abrir una empresa van a parar a las arcas de dos de los grupos de presión más potentes de nuestro país: registradores y notarios.

Habrá cientos de excusas para justificar tanto su intervención como lo que cobran. Si se aprobasen una serie de modelos de constitución de sociedades y de estatutos, de legalidad garantizada normativamente (como ya hacen las editoriales para los abogados y otros actores jurídicos) podría solventarse la intervención de estos fedatarios haciéndola puramente mecánica, de hecho, el notario podría ser eliminado y el registrador daría asiento a unos documentos establecidos por posibles anexos a las leyes mercantiles reguladoras de cada sociedad.

Esto sería una gran ayuda a las empresas que empiezan. Es lógico que esos documentos no servirían a otras sociedades más complejas, para las cuales se podría continuar perfectamente con el actual sistema.

Esto es así para muchísimas corporaciones. Si alguien quiere constituir una asociación o partido político podrá encontrar estupendos modelos de estatutos perfectamente legales en la web del Ministerio del Interior. ¿Por qué no con las sociedades mercantiles?

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Roger ha vuelto con uno de sus temas claves en MG: la liberalización de los horarios comerciales. Tiene razón y sus argumentos son, en principio, poco atacables, pero a mí hay algo que hace que me resista, a pesar de mi deseo de que un domingo todo esté abierto.

Ese algo es que creo que no se va a pagar a buena parte de los trabajadores. En la mayoría de los establecimientos comerciales, especialmente los medianos y pequeños, se va a decir a los trabajadores que se reparten el fin de semana por el mismo salario o se van al paro, que hay unos cuantos millones de parados deseando hacer ese trabajo por menos dinero que ellos. Y es que en buena parte de Celtiberia eso de ‘plegar’ a la hora en la que te dejan de pagar está muy mal visto.

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La Ley de Enjuiciamiento Civil (año 2000) contenía tres mandatos al gobierno para elaborar tres proyectos de Ley de materias de máxima importancia y que requerían actualización.

La Disposición Adicional 18ª ordenada que, en el plazo de un año, el gobierno enviase a las Cortes un proyecto sobre Jurisdicción Voluntaria. La Disposición Adicional 19º mandaba lo mismo, pero en seis meses, y en materia concursal. La Disposición Adicional 20ª hacía lo propio y también en seis meses sobre ‘cooperación jurídica internacional en materia civil’, es decir, todo lo que es el Derecho Internacional Privado.

Desde entonces solamente hemos visto la aprobación de una de esas leyes, la Ley Concursal en 2003. Cuestiones tales como la administración de bienes de personas incapacitadas (algo importante en una sociedad envejecida) o la protocolización de testamentos está en manos de una norma de 1881, así como las adopciones entre españoles en una sociedad que ha creado numerosas figuras intermedias.

Las adopciones internacionales y multitud de cuestiones relativas a comercio internacional están en mano de un puñado de artículos del Código Civil, unos cuantos tratados internacionales y una jurisprudencia que se ha convertido en ley por la inactividad secular del legislador español en este tema.

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El Tribunal Supremo ha dictado una sentencia que, según las informaciones en los medios, declara ilegales numerosas cláusulas que los bancos introducen en los contratos de las tarjetas y en las las hipotecas.

Quiero referirme a éstas últimas y a mis buenos amigos, los notarios. Una de las funciones de los notarios es realizar el control de legalidad de la escritura que se va  a elevar a pública en su presencia. Los bancos tienen “escrituras-modelo” a las que popularmente se le conoce con el nombre de “minutas”.

Los notarios aceptan sin rechistar las minutas de los bancos y, por omisión, avalan la legalidad de la hipoteca que se firma ante él. Millones de estas cláusulas han pasado por los notarios españoles sin que pongan reparos y no puede que no lo hayan hecho porque temían que las firmas se fueran a notarios menos “rigoristas”.

No es un caso que bien podría haber pasado, sino cláusulas que se encuentran en millones de hipotecas y que prácticamente la totalidad de los notarios (por no decir todos) han dado por buenas.

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Ignacio Escolar ha estado informando los últimos días de determinadas llamadas desde la Embajada de los Estados Unidos en España a dirigentes de los dos principales partidos de nuestro país para que se endurezca la legislación española contra la piratería en Internet. Escolar hablaba de presiones y la ex presidenta del Partido Demócrata en España ha precisado a través de Twitter que eso es el trabajo de una Embajada.

Y es que los españoles no tenemos muy claro para qué sirven las embajadas y, en general, todo el servicio exterior, excepto para darnos un pasaporte nuevo en caso de extravío o robo de un pasaporte. Es parte del desconocimiento de la importancia que tiene la Política Exterior para la vida cotidiana de un país.

Aceptar una embajada de otro país es, primariamente, aceptar un espía en tu territorio; un espía al que además le das inmunidad y recibes con ceremonia y todo y que se dedica a transmitir toda la información que consiga por los cauces oficiales a su gobierno (si emplean otros cauces, se les expulsa). Pero también es aceptar que alguien represente los intereses de un país en el tuyo y, por eso, no es ni ninguna casualidad ni capricho que las embajadas se sitúen en las capitales, cerca de los gobiernos ante los que están acreditadas.

Una buena embajada se dedica a defender los intereses prioritarios de su país, que generalmente son económicos. Para ello tienen que conocer los resortes del poder y comunicarles tanto su posición como lo que le convendría al país donde está seguir la posición que a ellos les interesa.

La embajada de los Estados Unidos está haciendo su trabajo porque la industria del ocio es un sector muy importante de su economía que se basa en la propiedad intelectual, como también lo es el software que se basa en la propiedad industrial. Los diplomáticos norteamericanos, llamando a los políticos españoles, están haciendo su trabajo, como supongo que lo hacen los diplomáticos españoles en los países en los que están acreditados.

Estados Unidos defiende dos sectores económicos muy importantes para su país. Si se le quiere llamar ‘presiones’ a la ‘diplomacia’ que se le llame así, pero se demuestra que se desconoce el mundo de las relaciones internacionales y lo que son verdaderamente las presiones que ejerce un país como Estados Unidos.

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De lo que voy a hablar, ya he hablado en otra ocasión y en referencia al tema estelar de esta pasada semana, pero no me resisto a intentar aclarar algunas cosas, vista la confusión reinante.

El ordenamiento jurídico tiene varias ramas. Cada una de ella marca un ‘estado de legalidad’ propio, de manera que un hecho puede ser ‘ilegal’ en una de las ramas e irrelevante o sin trascendencia jurídica en las demás.

La conciencia social tiende a identificar todo el ordenamiento jurídico con el ordenamiento penal. Así es legal todo lo que no constituya un ilícito penal (falta o delito). El Derecho Penal siempre es restrictivo y, en un estado democrático, esto es casi un imperativo, ya que los principios de intervención mínima y de proporcionalidad son exigencias. Solamente tienen que merecer sanción penal las infracciones al ordenamiento más graves desde el punto de vista moral y/o social.

Junto al ilícito penal se encuentra el ilícito civil, que se produce por la infracción de una norma reguladora del Derecho Privado o, como es lógico, de la infracción en el cumplimiento de los contratos.

Existe también el ilícito social o laboral. Un simple ejemplo: si una empresa despide disciplinariamente a un trabajador, pero realmente es un despido donde lo disciplinario esconde un despido sin causa, entonces la empresa incurrirá en un despido ilegal, una infracción laboral, y se dictará sentencia declarando el despido improcedente o nulo, dependiendo del caso.

Finalmente, y entre las grandes categorías, supongamos que yo solicito una licencia de la administración competente para ejercer una actividad, que necesita de esa licencia. La licencia me es denegada por incumplimiento de una condición, que realmente se cumple. La administración, en este caso, estaría incurriendo en un ilícito administrativo.

¿Puede un ilícito administrativo, social o civil transformarse en un ilícito penal? Efectivamente, puede transformarse cuando así lo establezca el Código Penal. Algunos ejemplos: la prevaricación parte de un ilícito administrativo; la estafa de un ilícito civil o los delitos contra los derechos de los trabajadores de un ilícito social. De todas formas las fronteras de la penalidad siempre son difíciles de precisar.

Como conclusión quiere reiterar lo indicado en el inicio de esta entrada: que una conducta no sea un ilícito penal no quiere decir que sea legal, pues puede ser un ilícito de otro tipo.

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Cuando escribí mi entrada sobre el EBE09, indiqué que la ponencia de Paloma Llaneza me había parecido bastante interesante. Creo que una conferencia lo es cuando su contenido lo es y genera posicionamientos y preguntas en torno a lo expuesto. Y se tiene una capacidad de expresión como la de Paloma Llaneza, pues es un éxito seguro. Esto no quiere decir que esté, ni mucho menos, totalmente de acuerdo con lo que Paloma expuso en su ponencia.

Creo que en el fondo los problemas de privacidad en relación con los datos que damos a las empresas que nos proporcionan ciertos servicios en la red son los mismos que la doctrina y los legisladores de finales del siglo XX tuvieron con las “condiciones generales de la contratación” (CGC), los cuales ni mucho menos se han solucionado.

Entre una empresa que nos vende un producto o servicio utilizando las CGC y un consumidor o usuario hay una asimetría inmensa. El consumidor o usuario solamente puede aceptar o no ese bien o servicio, pero no tiene capacidad de negociación sobre las cláusulas. Más que decirles a los usuarios o consumidores que tengan cuidado, los que se tienen que estar atentos son los gobiernos. Da igual donde opere una empresa, porque si hay una normativa adecuada para cortar en los IPS a quienes incumplen las condiciones de privacidad de nuestra legislación, o cambian su política o pierden millones de clientes. Pero claro, para eso hay que tener arrestos políticos y capacidad comunicativa.

Paloma Llaneza anunció que próximamente no podrán ser indexados los nombres que aparecen en el BOE y en los demás boletines oficiales de nuestro país. Estoy radicalmente en desacuerdo, porque si un nombre debe ser publicado en los boletines oficiales la indexación es parte de la publicidad que se quiere dar a la publicación. Si esto se lleva a cabo el conocimiento del “historial” en los boletines de determinadas personas solamente estará a disposición de las empresas que quieran gastarse el dinero en tener a gente leyendo boletines oficiales o que “vendan” sus servicios (aquí o en el extranjero).

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