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Posts Tagged ‘Derecho Constitucional’

La sentencia del Tribunal Constitucionaln que resolvió que las tasas judiciales (STC 140/2016) propuestas por el ministro Gallardón eran inconstitucionales, contenía un “obiter dictum” realmente llamativo y que podría ser en el futuro objeto de una explosiva sentencia.

El Tribunal Constitucional mantiene que ejercer o no un derecho al que se tiene derecho no tiene estar esencialmente limitado por una cuestión económica, como es una fuerte tasa judicial. En ese momento el Tribunal añade una reflexión, que no pertenece al caso, en la que se dice que el descuento del 50% de una sanción de tráfico por presentar alegaciones ni recurrir podría ser considerado una violación como la mencionada anteriormente.

Dice la sentencia:

Asimismo, la reducción del importe de la sanción en caso de pago voluntario, prevista tanto en materia tributaria (art. 188 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, general tributaria), como de tráfico (arts. 93 y 94 del Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre, que aprueba el texto refundido de la Ley sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad), no representa en muchos casos una verdadera opción en el caso de pequeñas cuantías, más bien la única salida en términos económicos que tiene el afectado, incluso aunque esté convencido de la ilicitud del acto sancionador, puesto que reclamar judicialmente le supone sufragar una suma igual o superior a la de la propia multa. Todo esto facilita de facto una inmunidad de jurisdicción a la Administración pública autora de esas resoluciones.

No sé si alguien ha utilizado este “obiter dictum” como idea para algún recurso, pero merecería la pena, porque la situación que describe el Tribunal es lamentable, porque no se incentiva la correcta aplicación del Derecho, sino el pago, algo que no puede hacer la Administración Pública, haciendo que el derecho a alegar o a recurrir se eliminan de hecho.

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Hoy he estado repasando la STC 197/2014 en la que se declara la constitucionalidad de la reforma del Estatuto de Autonomía para Castilla-La Mancha que redujo el número de diputados en las Cortes autonómica al que determinara la Ley Electoral entre un mínimo de 25 y un máximo de 35.

La sentencia es larguísima en cuanto a los antecedentes de hecho y en los fundamentos jurídicos es prolija en responder a las máculas de constitucionalidad menores antes de abordar el principal: si ese número de diputados respetaban la exigencia de proporcionalidad en las elecciones autonómica ex art. 152.1 CE, con las modulaciones que el propio artículo señala.

Los altos tribunales son muy precavidos en cuestiones relativas al sistema electoral, porque un pronunciamiento muy preciso podría limitar al Legislativo de tal manera que el tribunal sería el nuevo legislador positivo. Ésta es una de las causas que hacen casi imposible un pronunciamiento general del Tribunal Supremo de los Estados Unidos sobre el “gerrymandering” y aquí que el Tribunal Constitucional no entrara de verdad en la cuestión de la proporcionalidad. Es un motivo loable, dejar al Legislativo su lugar, pero este empeño puede no ser tan impecable en determinadas circunstancias.

Los recurrentes presentaron una serie de simulaciones y proyecciones que mostraban que el nuevo sistema emanante de la Reforma del Estatuto consagraba un sistema mucho menos proporcional y en consecuencia menos plural. Arguyeron que se aplicaba de hecho una barrera o umbral mucho mayor, porque a la hora de que una candidatura obtuviera un diputado, iba a requerir muchos más votos.

El Tribunal Constitucional, con la ponencia del magistrado Fernando Valdés Dal-Ré, determina sorprendentemente que solamente se puede hablar de violación de la proporcionalidad a través del umbral, cuando el umbral esté establecido normativamente. Es un argumento que contradice la trayectoria del Tribunal que busca más la realidad de la norma sometida a su juicio y su virtualidad que su dicción literal.

Cualquier conocedor de los diversos sistemas electoral vigentes en España es conscientes que los umbrales electorales establecidos normativamente (el número mínimo de votos recibidos para poder ser contado en la adjudicación de escaños) tiene poca eficacia en las Elecciones Generales o Autonómicas y sí cierta importancia en las Locales. Ello no quiere decir que no haya umbrales electoral, pero son fácticos. Una norma aparentemente neutra, aplicada a una realidad no neutra, deviene en no neutra.

El segundo elemento negativamente sorprendente del pronunciamiento del Tribunal Constitucional es el rechazo de las proyecciones y simulaciones planteadas a la hora de justificar la mayor o menor proporcionalidad de un sistema electoral. El Tribunal argumenta que su control es a priori y abstracto y que esas proyecciones y simulaciones quieren llevar el juicio de constitucionalidad al control a partir de un caso hipotético. Parece convincente el argumento si no nos hubiéramos encontrado sentencias dictadas expresamente sobre situaciones hipotéticas que la aplicación de una norma pudiera producir. Salvo una incongruencia gruesa, como que una ley establezca la mayoría de edad a los 45 años, que es evidente y no necesita de nada más que la mera contrastación, en el resto de los juicios de constitucionalidad dimanantes de un recurso, la hipótesis y sus consecuencias son precisas a la hora de razonar la constitucionalidad de una norma.

Pero el tercer elemento es el peor. Mantiene la sentencia que la exigencia de la proporcional es un objetivo irrealizable. Se refugia el Tribunal en que la proporcionalidad perfecta es imposible de conseguir, algo obvio, para considerar la proporcionalidad algo así como un ideal regulativo sin fuerzas normativa, salvo que se establezca un sistema mayoritario, lo cual entraría dentro de la categoría de transgresión grosera que antes se indicaba.

El Constitucional viene a decir que todo lo que no sea establecer un sistema mayoritario y no tenga unos umbrales normativos vergonzosos, es proporcional. Cabría haber esperado de este órgano algo más de finura a la hora de definir qué es proporcional, en primer lugar porque una definición negativa es de malos juristas y, en segundo lugar, porque es fácil que se presenten sistemas electorales muy poco proporcionales.

También hay que señalar que los recurrentes hicieron una interpretación poco precisa del artículo 152.1 CE. Este precepto no ordena la proporcionalidad, con una salvedad, en los resultados de las candidaturas, sino en el reparto de los diputados entre las circunscripciones.

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Ayer me enteré de que se ha abierto, en una plataforma destinada al crowdfunding, una aportación para financiar el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional de Cayetana Álvarez contra la decisión del Congreso de no incluir en el Diario de Sesiones la bonitas palabras que la ex portavoz del PP dedicó al padre de Pablo Iglesias.

Ante esto me surgen varias ideas.

Cayetana Álvarez es del tipo de personas que quieren que los demás paguen sus asuntos. Mencionó el asunto de la financiación de este recurso en su rueda de prensa después de ser cesada como portavoz y ahora seguimos con lo mismo. Entiendo que el Partido Popular pague los gastos de los recursos que decidan llevar adelante, no los que cada diputado considere oportuno. Las decisiones individuales deben ser pagadas individualmente: no tiene sentido decidir una cosa para que la pague otro (asumir las consecuencias de ser libre es parte de la madurez).

¿Por qué Álvarez considera necesario ese recurso y esencial esas insultantes palabras queden para la historia en el Diario de Sesiones? La ex portavoz del PP se encuentraba protegida por la inviolabilidad parlamentaria al proferir esas palabras por la inviolabilidad parlamentaria, que es un garantía de la libertad de los diputados, lo cual da tranquilidad penal a Álvarez, salvo sorpresa mayúscula.

Ella quiere que el Diario de Sesiones diga lo que ella no se atreve a decir fuera de la sede parlamentaria, porque de esto trata todo el asunto: Álvarez no tiene el valor suficiente para repetir esa expresión fuera de su actividad como diputada, porque entonces sí podía tener algún que otro problema con la Justicia. Esta actitud prueba que no está segura de lo que dijo, porque si ello fuera verdadero siempre podría argüir la “exceptio veritatis”. Si tan importante es lo dicho, debería decirlo en todos los lugares y a todas horas.

Desea mantener vivo este insulto, porque es una de las parte más importantes y grandes de su capital político. Fuera de un papel destacado no tiene mayor capital político que un insulto. No digo que yo haga personas que la valoren por insultar y que incluso aporten dinero para que conste en el Diario de Sesiones, pero es muy triste tener que construir un perfil político sobre descalificar al padre de un oponente político.

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Durante días en FiveThirtyEight estimaba en un 1% las posibilidades del empate entre Trump y Biden (ahora no), de modo que me pareció interesante ver qué hubiera pasado en caso de no haber habido mayoría en el Colegio Electoral en las últimas cinco elecciones.

La XII Enmienda a la Constitución de los Estados Unidos, nacida tras la tremenda crisis constitucional ocasionada por las Elecciones Presidenciales de 1800, establece que si ninguno de los candidatos votados por el Colegio Electoral pudiera conseguir la mayoría absoluta de los votos, 270 votos, la elección del Presidente de los Estados Unidos pasa a ser responsabilidad de la Cámara de Representantes y la del Vicepresidente del Senado.

Como es de general conocimiento, el mismo día en el que se elige a los miembros del Colegio Electoral, se hace lo propio con la totalidad de la Cámara de Representantes y un tercio de los senadores, de modo que los representantes y senadores electos con los senadores que permanecen en su puesto forman un nuevo Congreso. El próximo 3 de noviembre será electo el 117º Congreso.

Dado que el Congreso ha de reunirse el día 3 de enero (sección 2 de la XX Enmienda) y que el escrutinio por parte del Congreso en sesión conjunta ha de realizar el día 6 de enero (3 US Code 15), está claro que es el Congreso renovado el encargado de realizar la elección del Presidente y del Vicepresidente, y no el saliente.

En estas elecciones se vota por estados, es decir, el voto de cada uno de los estados es el mismo, uno, y desaparece la capacidad electoral de Distrito de Columbia. De este modo el voto de cada estado dependerá de qué partido sean los representantes o senadores que forman su delegación congresual. Es de suponer que en una situación como ésta nos encontraríamos ante un “party-line vote”, es decir, cada cual vota al candidato de su partido.

¿Qué hubiera sucedido en las últimas cinco elecciones presidenciales en el supuesto de que no hubiera habido mayoría en el Colegio Electoral pero no hubiera habido variación en la elección del Congreso?

Como puede comprobase en las cinco elecciones los candidatos que fueron presidentes, tenían la mayoría necesaria (26 estados) a la hora de conseguir los votos suficientes para ser elegido presidente.

Pero la elección vicepresidencial se torna más compleja. En el Senado cada estado solamente tiene dos senadores, de forma que no es difícil que uno sea de un partido y el otro del partido contrario, produciendo un empate y la imposibilidad de determinar el voto del estado en la elección vicepresidencial. Muchos estados estarían indeterminados.

En ninguno de los congresos elegidos a la vez que los electores del Presidente, ningún candidato vicepresidencial hubiera logrado la mayoría necesaria, de modo que habría tenido que haber algún tipo de negociación o la cesión a favor de quien formaba ticket con el que iba a ser elegido en la Cámara de Representantes.

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En el caso de los independientes, no hemos guiado para atribuirles un voto por el partido con el que hacían “caucus” en el Congreso.

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Después de publicar el otro día una entrada sobre los bloqueos constitucionales que existen en nuestro sistema político y de mantener que la única forma razonable era reformar la Constitución (una idea quimérica), dejé sin señalar alguna posible solución a los bloqueos.

No lo puse porque estoy cansado de leer propuestas, generalmente de reforma electoral, que se fundan en la reforma constitucional, algo que el devenir político prácticamente le ha prohibido al pueblo español. Siendo cierto esto, creo que en la posible solución que proponga, podemos profundizar en el análisis de nuestra estructura constitucional y política en torno al bloqueo.

1. Bloqueo y parálisis

Nuestra Constitución incentiva el bloqueo. ¿Por qué digo esto? Porque el coste político de bloquear una institución es prácticamente nulo, ya que hay mecanismos constitucionales y legales que lo eliminan.

En principio la consecuencia necesaria de bloquear una institución debería ser paralizarla, pero nuestra Constitución, leyes y la práctica político-administrativa han imposibilitado el bloqueo.

2. Los mecanismos de prórroga

Si no se consigue investir a un Presidente del Gobierno, entonces la ley prevé un gobierno en funciones que puede mantener viva a la Administración y los tribunales han sido generosos a la hora de interpretar las facultades del gobierno en funciones que están definidas por una Ley, no por la Constitución, y que muchos entienden que pudieran ser plenas.

La Administración, que es lo fundamental, sigue funcionando sin alteración y la vida de los ciudadanos no se ve afectada por tener un gobierno en funciones.

Además el gobierno en funciones, que no tiene capacidad de presentar proyectos de Ley, sí tiene el instrumento del Decreto-Ley que es tanto una forma de innovación legislativa como un modo de iniciativa legislativa (ya que el Congreso puede decidir el trámite como proyecto de Ley). Junto a ello está intacta la capacidad de iniciativa de los grupos parlamentarios.

Pero si las garantías antes señaladas para que no haya coste social ni político del bloqueo institucional parecen pocas, la propia Constitución prevé la disolución automática de las Cortes en caso de no haber investido un Presidente tras dos meses después de la primera votación y la convocatoria de elecciones. De hecho bloquear puede ser lo mejor que se haga cuando se tienen buenas perspectivas electorales en caso de disolución automática.

Nuestra Constitución establece la prórroga automática de los Presupuestos Generales del Estado para que, si los nuevos no están aprobados cuando termine la vigencia de los últimos, permanezcan en vigor y todas las administraciones y todos los servicios cuenten con los cauces oportunos de financiación. Teniendo en cuenta que siempre caben modificaciones parciales de los Presupuestos prorrogados, incluso a través de Decreto-Ley, los efectos nocivos de la no aprobación de los Presupuestos Generales del Estado en su momento se amortiguan. Si hubiera un cierre, los incentivos para no aprobar los Presupuestos disminuirían.

Constitucionalmente los magistrados del Tribunal Constitucional tienen un mandato de nueve años. En 2007 se modificó el artículo 16 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional añadiendo un apartado tercero que establecía la prórroga automática del mandato de los magistrados si no se había producido la renovación en tiempo y forma. Esto evita la parálisis del Tribunal o que tenga que operar con un número muy reducido de magistrados, pero no desincentiva el bloqueo.

El mandato de cinco años de los vocales del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) no concluye el día que llega a esos cinco años, pues si la cámara que lo ha elegido o las dos cámaras no ha realizado la elección cuando llegue esa fecha, el mandado queda prorrogado. A falta de previsión constitucional en 2013 se estableció así en el artículo 570 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. El CGPJ sigue ejerciendo sus funciones sin ningún límite a pesar de tener un mandato prorrogado, como sucede en el Tribunal Constitucional. Bloquear la renovación del CGPJ no tiene ningún coste en término de parálisis.

3. La ambivalencia de la prórroga

Nuestra Constitución establece la prórroga presupuestaria y una amplia continuidad del gobierno para evitar el cierre de la Administración, esto es, para que una crisis política no desemboque en un cierre de la Administración y que servicios fundamentales como la Sanidad, la Educación o la Seguridad Ciudadana dejen de prestarse porque no hay dinero presupuestado con el que pagar a sanitarios, docentes, policías o guardias civiles, ni para mantener la infraestructura activa.

Entiendo que los constituyentes establecieron estas dos prórrogas precisamente para que un bloqueo político no tuviese duros efectos sobre la ciudadanía y que la presión para que no haya cierre, ejercida por un grupo sin mucha conciencia, le dé ventaja negociadora a unos sobre otros. El legislador orgánico ha seguido este principio, en una interpretación teleológica de la Constitución, al establecer las otras dos prórrogas indicadas.

Esta elección de los constituyentes, absolutamente defendible, tiene su coste que es la institucionalización de la prórroga al crear minorías de bloqueo no difíciles de alcanzar (sólo es necesario un actor) y que el bloqueante no suele tener ningún “castigo”.

4. ¿Hay alternativas?

Naturalmente hay alternativas. Existen caminos intermedios entre la prórroga sin fin y el cierre. Se pueden enunciar varios intermedios, aunque yo solamente voy a mencionar algunos sobre los que he pensado, aunque desgraciadamente requerirían reforma constitucional.

En la cuestión de la investidura cabe adoptar el sistema vasco-asturiano que es más difícil de bloquear y genera fuertes incentivos para el acuerdo. Este sistema admite una pluralidad de candidatos a la investidura y los diputados pueden votar a unos de los candidatos o en blanco, saliendo elegido el que en la primera ronda obtenga la mayoría absoluta y en la segunda ronda el más votado. Intentar bloquear la investidura no tiene sentido, porque se facilitaría la investidura del oponente.

Respecto a los Presupuestos Generales del Estado cabe recoger la solución a los bloqueos presupuestarios que se da en el ámbito municipal (art. 197 bis. 5 LOREG) que permite a los alcaldes unir los presupuestos a una moción de confianza, de forma que en el caso del rechazo de los presupuestos se habrá de presentar y prosperar una moción de censura al alcalde en el plazo de un mes. En el caso de no presentarse o no prosperar, los presupuestos se entenderán aprobados y el alcalde dotado de confianza por la corporación. La inspiración tomada del tercer párrafo del artículo 49 de la Constitución de la V República Francesa es evidente. Una solución de este tipo podría plantearse a nivel nacional.

Las mayorías exigidas para la renovación del Tribunal Constitucional son extremas y más para un organismo que se renueve una tercera parte cada tres años, de modo que un vuelco en su composición no es posible, salvo que se acumulen renovaciones pendientes. Exigir mayoría absoluta podría ser una buena idea, porque amplias los posibles acuerdos y desincentivas los bloqueos, al poderse el bloqueante quedar fuera del acuerdo. En el caso de una renovación por tres quintos el mandato podría ser superior a si se hace por otra mayoría, incentivando así los grandes acuerdos.

Algo similar podría hacerse en el CGPJ, aunque no estaría de más que la renovación no fuera total.

5. En definitiva no hay que elegir entre un sistema político basados en las prórrogas automáticas y la falta de incentivos a pactar o la amenaza del cierre de las instituciones o el fin de las disponibilidades presupuestarias. Los acuerdos pueden ser incentivados de múltiples formas como un mandato más prolongado y desincentivados por la posibilidad de una mayoría menor. Un sistema político maduro no debe permitirse convertir en normal lo que son mecanismos de seguridad, por si falla los procedimientos ordinarios.

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Es fácil para un político de derecha español ser moderado. Basta con decir una vez que algo que ha dicho Vox es inaceptable y antidemocrático y conseguirá haber dicho una verdad y ser considerado un “moderado”.

Una de esas moderadas de la derecha es Ana Pastor Julián. Además de haber sido ministra, Ana Pastor fue la primera persona que presidía el Congreso siendo a la vez miembro de un partido de la oposición, hecho que se dio con la aprobación de la moción de censura de 2018. Esta situación si se había dado en el Senado.

Pero no sólo Ana Pastor siguió siendo presidenta del Congreso, sino que en la mesa del Congreso el PP y C’s tenían mayoría absoluta. La mesa del Congreso es un órgano que tiene funciones directivas y organizativas, pero nunca legislativas, de modo que un ejercicio de sus funciones suplantando a la cámara o impidiendo a la cámara el ejercicio de su potestad legislativa ha de ser considerado ilegítimo.

La mesa del Congreso, presidida por Pastor, impidió que un número no pequeño de propuestas legislativas llegasen a ser votadas en el pleno del Congreso ampliando sin límite el plazo para presentar enmiendas. A través de este truco procedimental, propuestas legislativas que contaban en el pleno con la mayoría suficiente para ser aprobadas se quedaban paralizadas indefinidamente.

Impedir al pleno ejercer su potestad legislativa es un ejercicio ilegítimo de los poderes dados por el Reglamento y supuso una grave alteración del sistema establecido en la Constitución, al imponerse los representantes de una minoría a los representantes de una mayoría.

Por ello la caracterización de moderada de Ana Pastor me produce una profunda desorientación constitucional, porque ella encabezó un órgano que pervirtió la regla de la mayoría.

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La crítica de una parte de la derecha y de toda la ultraderecha al estado de alarma no era una cuestión de convicción, sino de oportunismo político. Los mismos que pidieron el estado de alarma, quizá pensando que el gobierno no iba a atreverse, semanas después estaban horrorizados por el funcionamiento de orden constitucional.

La dificultad y coste de las sucesivas prórrogas del estado de alarma, desembocó en su finalización por pérdida de cualquier fundamento jurídico a todas las fases de desescalada.

Muchas comunidades se encontraron de repente gestionando una pandemia sin los poderes necesarios, pero con el deber cumplido respecto de la estrategia nacional de sus partidos. A partir de entonces los dirigentes autonómicos han andado a tientas y los tribunales se han dividido a la hora de confirmar judicialmente las medidas de mayor calado.

Un sector de los jueces considera que las medidas propuestas por las comunidades autónomas no pueden encontrar sostén en el orden jurídico general y que deberían tener su lugar dentro del orden jurídico excepcional, en este caso el estado de alarma.

Los que se oponían al estado de alarma mantenían que se podía obtener el mismo efecto con la legislación general. Como ya comenté en su momento en Twitter esta interpretación no propone otra cosa que un fraude constitucional al pretender conseguir los efectos de una institución con los de otra, en definitiva, si la Constitución establece los estados especiales es para ser usados cuando sean precisos, no para crear unos “cuasiestados especiales”.

Además se une a la deficiencia anterior el hecho de que se pierde todo tipo de garantía externa, porque en estos “cuasiestados especiales” no hay control parlamentario y ya hay propuestas de que no haya forma alguna de control judicial, todo ello saltándose las reservas de Ley y de Ley Orgánica.

Pese a que estemos en una pandemia, en la actualidad no vivimos constitucionalmente una situación de excepcionalidad, de forma que las disposición autonómicas en materia de Covid-19 no son “Derecho de excepción”, sino mero Derecho Administrativo sometido a todas las cautelas habituales.

Es comprensible que las necesidades del momento primen sobre cuestiones jurídicas, pero eso tendría explicación en los primeros momentos. Ahora no tiene ningún sentido prohibir el ejercicio del derecho de reunión por medio de la orden de un consejero autonómico fuera de un estado de alarma.

Tanto Feijoo como Urkullu eran seguros ganadores de sus elecciones, pero la suspensión de las elecciones gallegas y vascas fue una decisión con un anclaje legal dudoso y que plantea un precedente peligroso: un presidente suspende unas elecciones por una cuestión de salud pública sin ninguna previsión legal. O se pone remedio legislativo inmediato o estamos abriendo la puerta a peligros futuros.

Estamos, cada vez, rodeados de un espíritu decisionista. Entiendo en este contexto por decisionista aquello que pone la resolución política sobre lo jurídico en caso de conflicto. Es cierto que en el mundo del Derecho existe una sentencia que dice “salus populi, maxima lex”, pero se refiere a una excepción y no a un principio fundamental. Las democracias eligieron hace mucho gobernarse por normas y no por decisiones, que pidiendo ser bienintencionadas, pueden destruir el estado de Derecho.

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El pasado día 24 el Senado de los Estados Unidos, confirmó a Cory T. Wilson, ex representante republicano en la cámara del estado de Mississippi y uez estatal, como juez para el quinto circuito de apelaciones, que incluye a Mississippi, Texas y Luisiana. La confirmación fue por 52 votos a favor por 48 en contra, es decir un party-line-vote salvo por el solitario voto en contra de Collins, senador republicano por Maine.

No era una confirmación cualquiera, porque suponía la confirmación de un juez del Artículo IIII número 200 de la Presidencia de Donald Trump y la cuenta de lo celebró:

La cifra no es baladí, ni insignificante, pero para hacernos una imagen más fiel de este número conviene que lo comparemos con las confirmaciones de presidentes anteriores hasta el día 24 de junio de su tercer año de su primer mandato o único mandato. Como los datos más completos, se encuentran desde George H. Bush, lo compararemos con este presidente, con Clinton, con George W. Bush y con Obama. Comencemos con el sucesor de Ronald Reagan.

El 24 de junio de 1988, George H. Bush (republicano) había conseguido confirmar 162 jueces, lo cual suponía el 19,54% del total de jueces federales y lo había hecho con un Senado con mayoría demócrata. El 98,77% de sus nominados habían sido confirmados por voto unánime, “viva voce” (asentimiento) o con mayorías de al menos 67 votos favorables.

Bill Clinton (demócrata) consiguió confirmar más jueces federal y un porcentaje mayor del total de la Judicatura federal, aunque en su primer bieno (1993-1994) fue más prolífico que la parte del segundo bienio que consideramos, no sólo porque hubo menos tiempo, sino también porque el Senado tornó a tener mayoría republicana. Incluso los jueces confirmados por al menos por tercios subieron un poco.

Su sucesor, el republicano George W. Bush, casi igualó el actual número de Trump (no descartéis que el calendario estuviera hecho para eso) y alcanzó confirmar en ese periodo al 23,14% de los puestos judicial federales. Bajó un poco el número de cargos judiciales confirmados por mayorías de al menos dos tercios, pero nada significativo.

De lo que hemos visto hasta ahora, Obama fue el presidente con menos confirmaciones, aún teniendo mayoría en el Senado en los dos bienios en cuestión. No lo he dicho hasta ahora, pero no solamente los jueces del Tribunal Supremo tienen mandato indefinido, sino todos los jueces federales del Artículo III, de forma que la cantidad de puestos a disposición del Presidente varía en función de la decisión de cada juez de retirarse en un momento o esperar a que la Casa Blanca esté ocupada por alguien de su sensibilidad política. Los números totales de Obama en el perido que nos fijamos son discretos, incluso baja en el número de jueces confirmados por al menos dos tercios de los senadores.

Desde George H. Bush los números de Trump son los mejores con la excepción de uno, los jueces confirmados con al menos dos tercios de los senadores. Frente a proporciones superiores al 90%, nos encontramos con un paupérrimo 6% y muchas situaciones de voto por disciplina de partido. ¿Qué quiere decir eso? Que los jueces confirmados lo son contra casi la mitad de los senadores, que probablemente representen a más de la mitad de la población, y que cada confirmación es asomarse al precipicio para la Administración de Trump. Tantos jueces de distrito elegidos de una forma tan partidista tienen muy pocas posibilidades, en el futuro, de encontrar una “elevation”.

Si nos retrotraemos hasta Nixon, donde no hemos podido averiguar el voto de confirmación, si podemos ver que el efecto de cada presidente sobre la Judicatura Federal en este periodo era abrumador y lo fue especialmente en el caso de Carter que asumió la Presidencia tras dos mandatos y dos presidentes republicanos.




* Kennedy no llegó al 24 de junio del tercer año del primer mandato. No se ha tenido en cuenta al Presidente Ford porque ejerció solamente una parte del segundo mandato de Nixon, ni al Presidente Johnson porque su primer mandato completo, realmente no lo era, pues terminó el primer mandato de Kenndy.

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Decía Umberto Eco que cuando quería tener una guía recta en una materia para comenzar a pensar sobre ella leía lo que Tomás de Aquino había escrito sobre el asunto en cuestión. A mí en materias conexas al Derecho me gusta consultar a Hans Kelsen y por eso a la hora de establecer qué es una “declaración de independencia” desde el punto de vista jurídica recurrí al pensador austriaco.

Repasando esa obra maestra titulada Teoría Pura del Derecho indica Kelsen que la “norma fundamental” es la norma fundante del Derecho, del que emana todo y que en sí misma no es jurídica. Esta hipótesis kelseniana se parece, salvando las distancia, al motor inmóvil de Aristóteles que produce cambio sin cambiar, ya que produce Derecho sin ser Derecho.

Aunque Kelsen le da un status de hipótesis a la “norma fundamental” no por ello hemos de negarle la posible existencia histórica. Una “declaración de independencia” bien podría ser una “norma fundamental” y por tanto no tener que ser una norma jurídica.

En un interesante hilo en Twitter, Oriol Güell indicaba que lo que se había aprobado no era más que la parte resolutiva, esto es, una serie de medidas en las que se instaba al Govern a tomar medidas de la Ley de Transitoriedad. En definitiva, aprobaron algo parecido a una PNL (proposición no de Ley) que por muchos fue tomada como una declaración de independencia.

Si seguimos a Kelsen una declaración de independencia, como norma fundamental, tiene que provocar efectos en el mundo jurídico y tener cierta efectividad. Y es aquí donde la declaración de independencia deja de ser norma fundamental, porque en los instantes y días subsiguientes hubo fotos, una pequeña barrilada en Sant Jaume, un paseo y tapas por Girona y una espantada en dirección a Bélgica. Ni un solo acto normativo introduce a la “República Catalana” en lo normativo.

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Podemos y un sector de la izquierda se ha agarrado a la ilusión de que un referéndum de independencia, pactado y legal, sería la solución a todos los males que el independentismo catalán ha producido.

Esta idea parte de una incomprensión de lo que es el independentismo como si se tratase de un movimiento político que considerase que hay términos medios y no solamente un objetivo. A un independentista solamente se le sacia con la independencia y si el referéndum pactado no le proporciona la independencia no le bastará y le dará igual el resultado. Quizá durante unos meses esté discretamente callado, pero rápidamente encontrará una circunstancia que invalidará el resultado del referéndum y vuelta a lo de siempre.

En Quebec llevan  dos referendos pactados, en Escocia se reclama el segundo. ¿Cuándo terminarán de pedir referendos pactados? Cuando gane la independencia.

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