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Posts Tagged ‘Derecho Constitucional’

El pasado jueves, 12 de noviembre, el Presidente de la Junta de Castilla y León dictó un decreto en el que se establecen prestaciones obligatorias de carácter personal para el personal del Servicio de Salud de Castilla y León. Lo hace al amparo del artículo 11 del Real Decreto 926/2020, prorrogado por el Real Decreto 956/2020 (ahora restringido al ámbito sanitario o sociosanitario y en primavera no tenía límites la exigibilidad de acuerdo con el artículo 8.2 del Real Decreto 463/2020).

Efectivamente esta decisión trastoca lo dispuesto en otra normativa, alguna de rango legal, pero no por ello no tiene validez. El estado de alarma crea una situación excepcional en la que hay un Derecho de Excepción, que “puede excepcionar, modificar o condicionar durante ese periodo la aplicabilidad de determinadas normas, entre las que pueden resultar afectadas leyes, normas o disposiciones con rango de ley, cuya aplicación puede suspender o desplazar” (STC 82/2016), todo ello dentro de los límites constitucionales y de la Ley orgánica reguladora de los estados especiales.

No estamos acostumbrados a las prestaciones obligatorias de carácter personal porque el gran ejemplo, el servicio militar obligatorio, hace mucho que dejó de ser obligatorio. Ser miembro de una mesa electoral también es una prestación de este tipo, a la que uno no se puede negar salvo causa justificada y que no se encuentra remunerada, sino solamente indemnizados los gastos ocasionados por el servicio.

Pero sirve como ejemplo para ilustrar en qué consiste: tienes que hacer algo no en virtud de tus obligaciones delimitadas por las normas de aplicación, sino en virtud del Derecho de Excepción como en este caso o de acuerdo con la LOREG en el caso de las Elecciones. e hecho es una actividad tan obligatoria que el decreto del presidente de Castilla y León no asegura la remuneración, aunque sí prevé indemnizaciones.

Está plenamente habilitado a hacer lo que plasma en el Decreto 2/2020, porque en virtud del artículo 2.2. y 2.3 del Real Decreto 296/2020 es la autoridad delegada, puede imponer prestaciones obligatorias de carácter personal (artículo 11) y los servicios sanitarios y sociosanitarios están dentro de su gestión ordinaria (artículo 12).

De lo que sí me caben dudas es que si el responsable de la Consejería competente puede dictar “medidas específicas, pormenorizando su grado y forma de afectación” (artículo 4.2) toda vez que en el Decreto 2/2020 no establece ni siquiera de formar general estas medidas concretándola un mínimo que ulteriormente pueda ser pormenorizado.

El presidente de la Junta de Castilla y León no puede delegar una facultad que a su vez le ha sido delegada por el Gobierno de España. No puede dictar una norma habilitante en blanco para que la consejera, que no ha sido delegada, dicte las órdenes. Es una norma tan en blanco que, una vez en vigor, nadie sabe en qué consiste la prestación obligatoria de carácter personal.

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Cíclicamente, normalmente cuando la derecha política y judicial ve en peligro algunos de sus baluarte de control dentro del Poder Judicial, comienza una enorme polémica que tiene el fin declarado de garantizar la independencia del Poder Judicial y el verdadero de conservar cuotas de poder dentro de los órganos de gobierno de los jueces.

Tomemos en serio sus palabras y pensemos por un momento que las cerradas defensas de la independencia del Poder Judicial no es más que una táctica partidista y que apoyarían lo que ahora rechazan si le beneficiara a la derecha política y judicial.

La independencia del Poder Judicial es tratada, si nos creemos lo que dicen, como un fin en sí mismo. Una de las finalidades del sistema democrático es la independencia del Poder Judicial. Realmente la independencia del Poder Judicial no es un fin, sino un simple medio para obtener algo mucho más importante: un pronunciamiento imparcial y conforme a la Ley.

Los diferentes sistemas democráticos han creado mecanismos diferentes con el fin de que sus jueces operen imparcialmente y sujetos a la ley, pero esos mecanismos solamente sirven si están bien ordenados a su fin, es decir, si logran imparcialidad y subjeción a la legalidad.

Puede darse que el Poder Judicial sea absolutamente independiente, mucho más de lo que se quepa imaginar ahora, y que los jueces y magistrados sean parciales y/o que no apliquen las disposiciones legales. La independencia es una garantía, no sé si necesaria, pero desde luego no es una garantía suficiente.

En muchas ocasiones los debates en España se centran en un punto y se oscurecen todos los demás. Dado que la independencia del Poder Judicial por sí no garantizan ni imparcialidad ni sometimiento a la Ley, ¿por qué nunca hablamos de las demás garantías? ¿por qué parece que con la independencia, y concretamente con una interpretación corporativista de la independencia, se garantiza todo lo demás?

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Donald Trump se une al escogido grupo de presidentes de los Estados Unidos que solamente han servido por un único mandato, al haber perdido la reelección. Entre los muchos escenarios que en estas horas hemos leído, uno insistente habla de que Trumpo va a mantenerse activo para poderse presentar a las elecciones dentro de cuatro años.

Supongamos que Trump, tras aceptar que no reconocer su derrota, sigue adelante y se presenta a las primarias republicanas para el año 2024. Todo lo que puede hacer es aspirar a un único mandaro en la Casa Blanca, pues la XXII Enmienda impide un tercer mandato, sea consecutivo o no. Su segundo mandato nacería ya muerto, porque todos estarían pensando más en la sucesión que en el presente. ¿Es ésa la mejor opción para el Partido Republicano?

Entre los republicanos hay bastante silencio, pero es un silencio más táctico que de otro tipo. Habrá un nutrido grupo de representantes, senadores, gobernadores y un ex vicepresidente que están comenzando a ver sus posibilidades de cara a la carrera de las primarias que se lanzará justo después de las “midterm” de 2022.

Nadie quiere descalificarse a priori, estando a favor o en contra de nada, porque las Elecciones de 2024 pueden ser unas elecciones sin reelección, normalmente más abiertad que unas en las que el Presidente comparece nuevamente ante los electores después de cuatro años.

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La nominación y confirmación de Amy Coney Barrett como jueza del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, después que los republicanos se desdijeran de la doctrina que habían empleado para no llevar a votación la nominación de Merrick Garland como nuevo juez para cubrir la plaza del repentinamente fallecido Antonin Scalia, llevó a los demócratas a anunciar que ampliarían el número de jueces del Tribunal, una amenaza que le resultó muy efectiva a Roosevelt para conseguir que los jueces modulasen su interpretación constitucional del New Deal. Ni Roosevelt, ni el Presidente electo Joe Biden inventaron este mecanismo, sino que sus orígenes podemos encontrarlos en la Early Republic.

El historiador estadounidense Gordon S. Wood fija temporalmente el primer periodo de la Historia de los Estados Unidos, la Early Republic, entre los años 1789 (la Constitución entró en vigor) y 1815 (final de la Guerra de 1812 contra Gran Bretaña).

Durante este periodo la instituciones que la Constitución diseñó fueron cogiendo estableciéndose y comenzaron a desarrollarse dinámicas que concretaron y especificaron las escasas disposiciones judiciales. No podemos pensar que lo que ahora es importante y significado lo fuera entonces.

Una de las instituciones federales que más ha cambiado en su consideración desde 1789 ha sido la Judicatura. El poder judicial fue rápidamente organizado por el Primer Congreso, concretamente a través de la Judiciary Act of 1789 (An Act to establish the Judicial Courts of the United States, 1 Stat. 73) y dispuso tres niveles de tribunales federales.

El  único tribunal establecido constitucionalmente, era el Tribunal Supremo, que esta ley dispuso que estuviera compuesto por su presidente y cinco jueces (sección 1). Su compentencia estaba fijada en la Constitución y la sección 13 de esta ley la detalló, una sección que sería el centro normativo del mítico caso Marbury v. Madison de 1803.

La base del sistema judicial eran los tribunales de distrito, uno por cada estado que había ratificado la Constitución en ese momento (faltaban Rhode Island y Carolina del Norte) y dos distritos adicionales, uno para Kentucky, que por entonces formaba parte de Virginia, y otro para Maine que era parte del estado de Massachusets (sección 2). Los tribunales de distrito tenían la competencia que le asignaba expresamente la ley (sección 8).

El escalón intermedio era el más curioso. Todos los distritos, salvo Kentucky y Maine, estaban dentro de uno de los tres circuitos, cuyo tribunal estaba compuesto por un juez de distrito, normalmente el del distrito donde tenían lugar las sesiones, y dos jueces del Tribunal Supremo (sección 4). Los jueces del Tribunal Supremo dedicaban la mayor parte de sus jornadas a recorrer el circuito que les había correspondido impartiendo justicia en estos tribunales intermedios. Era algo muy oneroso para ellos, de lo que siempre quisieron ser relevados y no lo consiguieron definitivamente hasta 1891. Los tribunales de distritos tenían la totalidad de la competencia, salvo las expresamente reservadas al Tribunal Supremo o a los tribunales de distrito (sección 11).

Ser juez no era algo especialmente prestigioso en aquella época. De hecho pocos de los abogados habían pisado una facultad de Derecho y normalmente se formaban en el despacho de un abogado, hasta que se consideraban preparados para ser examinados por el juez estatal y admitido a litigar en su tribunal. Ser juez era un paso más en la carrera pública y los jueces desempañaban en muchas ocasiones funciones que no eran estrictamente judiciales.

De hecho en el primer Tribunal Supremo se dio el caso, hoy inimaginable, de que uno de los jueces renunciase para presidir un tribunal estatal. En efecto John Rutledge renunció al Tribunal Supremo para encabezar el máximo tribunal civil de Carolina del Sur.

John Jay, uno de los autores de The Federalist Papers, durante su mandato como presidente del Tribunal Supremo estuvo al frente de los negociadores de un nuevo tratado con Gran Bretaña y lejos de sus funciones judiciales. De hecho dejó la presidencia del Tribunal para presentarse a las elecciones a gobernador de Nueva York y en 1801 renunció a la nominación para volver a ocupar la presidencia del Supremo. Oliver Ellsworth, siendo presidente del Supremo, fue enviado a Francia por el Presidente John Adams para negociar los términos del fin de la Quasi-War.

Todo cambió en 1801. El Partido Federalista, partidario de un gobierno federal fuerte y de una interpretación nacionalizadora (centralizadora) de la Constitución, perdió las elecciones celebradas en 1800 tanto la Presidencia como el Congreso y vieron pronto que el poder les iba a ser esquivo en adelante. Decidieron hacer de los tribunales una fortaleza gobernada por los federalistas desde donde controlar y limitar las decisiones de los partidarios de la descentralización, los demócratas-republicanos de Jefferson y Madison. Los federalistas también tenían una tendencia más aristocratizante que Madison, un aristócrata moderado, o que Jefferson, más cercano a posiciones democráticas.

Oliver Ellsworth había renunciado, al volver a París, a su puesto de presidente del Tribunal Supremo. Como dijimos John Jay no quiso volver a recorrer el circuito. Entonces el Presidente Adams puso al frente del Tribunal Supremoa su secretario de Estado, John Marshall, que fue confirmado por un Senado con una mayoría que había perdido las elecciones en 1800 y se mantenía en el cargo hasta el 4 marzo de 1801.

Eso era solamente el primer paso. De acuerdo con la ley de 1789 toda la judicatura federal estaba compuesta por veintitres jueces, lo cual se antojaba escaso para consolidar una oposición judicial. Los federalistas, once días después del nombramiento de Marshall y diecinueve antes de que el Presidente y el Congreso terminaran su mandato, aprobar la Judiciary Act of 1801 (An Act to provide for the more convenient organization of the Courts of the United States, 2 Stat. 89), que aportaba las siguientes novedades:

1) Creaba unos nuevos tribunales permanentes de circuito, con jueces con nombramiento para ellos, de forma que se hizo preciso el nombramiento de dieciocho jueces nuevos, tres por ciurcuito, los cuales habían pasado de tres a seis. Quince de estos jueces fueron nominados y confirmados en pocos días (uno el día antes de terminar la Presidencia de Adams).

2) Establecía un tribunal de circuito en el Distrito de Columbia y daba una amplia facultad al Presidente para nombrar jueces de paz para éste, la cual fue usada por Adams para nombrar cuarenta y dos jueces dos días antes de la expiración de su mandato y que fueron confirmados inmediatamente.

3) Reducía el número de miembros del Tribunal Supremo. La sección 3 preveía que cuando se produjera una vacante no se pudiera cubrir, reduciéndose el Tribunal Supremo a cinco miembros. Dada la afiliación federalista de los jueces, se le quitaba a los Presidentes jeffersonianos la posibilidad de influir en el Tribunal Supremo.

Los republicanos-demócratas decidieron aprovechar su mayoría en la Cámara, tener la Presidencia y haber conseguido la mayoría en el Senado gracias al abandono de dos senadores federalistas para ser jueces de un circuito, para revocar la ley de 1801, volver a dejar en seis los miembros del Supremo y liquidar los tribunales de circuito, dejando sus jueces de ser tales en lo que ha sido el único caso federal de remociones by operation of Law de jueces según el Artículo III y no cambio de puesto por efecto de una reorganización. Para ello aprobaron la Judiciary Act of 1802 (An Act to amend the Judicial System of the United States, 2 Stat. 156), que fue un terremoto político y constitucional. De esta época y sobre los asuntos mencionados anteriormente son dos grandes sentencias: la ya citada Marbury v. Madison y Stuart v. Laird.

John Marshall se había convertido en la gran figura del Tribunal Supremo y éste había dejado de ser un poco prestigioso órgano judicial del que se salía lo antes posible para conseguir mejores puestos. Siguiendo la estela de Ellsworth había conseguido que el Tribunal se pronunciase con una sola voz sobre los casos, de forma que en las sentencia solamente constaba la opinión mayoritaria del Tribunal y no el seriatim, es decir, la serie de opiniones de los distintos jueces que antecedían al fallo. Unos lo atribuían al liderazgo de Marshall y otros, junto al liderazgo, a cierta pereza de los otros magistrados que veían como Marshall hacía solo todo el trabajo y no se notaba su pasividad al no tener que escribir su opinión personal sobre el caso que se resolvía.

Tras la dimisión de Alfred Moore, Jefferson pudo nominar a su primer juez y estuvo sumamente acertado. Su elección fue Williamk Johnson que se convertiría en el gran oponente a Marshall en el Tribunal. Intentó recuperar el seriatim, pero consiguió la posibilidad de hacer pronunciamientos propios, los votos particulares (dissenting opinions). Ha sido el juez que más votos particulares ha firmado.

Después de la muerte de William Paterson, Jefferson nombró a Henry Brockholst Livingston. Fue un fracaso porque se unió normalmente a las opiniones de Marshall. Visto el fracaso Jefferson al crear en 1807 un séptimo circuito amplía en uno los puestos del Tribunal Supremo que pasan a ser siete y nomina para el nuevo puesto a Thomas Todd, que supone una nueva traición porque no sólo se une a Marshall, sino que no hace practicamente nada en el Supremo. Las nominaciones de James Madison fracason igualmente, pues Duvall adoptó una actitud parecida a Todd y Joseph Story fue el sintetizador del Derecho Constitucional de inspiración federalista de Marshall que quedó sistematizado en sus Commentaries on the Constitution of the United States.

Visto al fracaso de la ampliación del Tribunal Supremo los republicanos-demócratas se olvidaron de nuevas modificaciones y esperaron a que el tiempo pasara. Y tuvo que pasar mucho para que John Marshall abandonara el Tribunal tras más de treinta y cuatro años de servicio.

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El otro día me refería a las mayorías desprotegidas, que son aquéllas que establece una norma que necesita de una mayoría menor para ser modificada, de modo que en vez de obtener la mayoría requerida, se reforma la ley y se rebaja la exigencia. En la entrada puse como ejemplo la reforma de la Ley de RTVE que llevó a cabo el PP durante la presidencia de Mariano Rajoy, haciendo que el presidente de RTVE fuera elegido por mayoría absoluta, modificando la ley que marcada los dos tercios del Congreso.

El otro día recordé un bue ejemplo de una mayoría desprotegida, fuera de nuestro sistema político.

En 2011 la Fixed-term Parliaments Act quitó a la Corona la prerrogativa de disolver el Parlamento y convocar elecciones (prerrogativa ejercida de hecho por el Primer Ministro). Desde entonces la legislatura quedó fijada en cinco años y solamente cabía convocar elecciones por medio de una mayoría de dos tercios de la Cámara de los Comunes del número de total de escaños, incluidos los vacantes. Se estableció otro procedimiento, más tortuoso, en el que es necesario aprobar una moción de no confianza al gobierno y en el plazo de catorce días la Cámara no aprobar una moción de confianza en sentido contrario.

Boris Johnson y sus aliados norirlandeses tenían la mayoría absoluta, pero los laboristas se negaban a una convocatoria extraordinaria como la de 2017 en la que sí asintieron y los dos grandes partidos reunieron los dos tercios necesarios. Una autocensura era implanteable. Por tres veces los conservadores intentaron aprobar la convocatoria de las elecciones, pero no fue posible alcanzar los dos tercios de votos, ya que la oposición o bien votaba en contra (unos pocos), o bien se abstenían (casi todos).

Vista la negativa los conservadores decidieron tomar otra vía, aprovechando un propuesta de los nacionalistas escoceses y liberales-demócratas. En el Reino Unido todas las leyes, tengan trascendencia constitucional o no, se aprueban con la misma mayoría, que es la simple. Se presentó un proyecto de Ley que si bien no modificaba la ley de 2011, convocaba elecciones generales por sí misma, por ministerio de la Ley que diríamos por aquí.

En cuestión de días el Parlamento aprobó la Early Parliamentary General Election Act 2019 que convocaba las elecciones de acuerdo con la sección 2 (7) de la Fixed-term Parliaments Act, pero no contando con las mayorías ni con los procedimientos requeridos.

La ley de 2011 establecía una mayoría de dos tercios que hacía precisa la concurrencia de los dos grandes partidos del Reino Unido a la hora de convocar elecciones, como sucedió en 2017, pero esa mayoría de dos tercios se cimentaba en una ley que podía ser modificada o excepcionada, como hemos visto, por una mayoría simple.

Se puede llenar un ordenamiento de fuertes mayorías para tomar numerosas decisiones, pero si las normas que las establecen no requieren al menos la misma mayoría para ser modificadas o excepcionadas, no tienen ningún sentido.

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La ley federal (3 US Code 7) establece que el primer lunes después del tercer miércoles de diciembre (14 de diciembre) se reunan los electores presidenciales para emitir su voto. Cuando escribo esto (5 de noviembre) parece que el resultado final va a ser ajustado y quien gane puede que tenga poco margen de error a la hora de que tuviera que sufrir faithless electors, es decir, electores que a la hora de emitir su voto no lo hacen por el candidato por el que se había comprometido.

La Convención Constitucional estableció el Colegio Electoral sobre la idea de que serían elegidos ciudadanos insignes que votarían quién debería ser la cabeza de la República. Rápidamente cada partido presentaba una lista de electores que, de ganar, votarían por el candidato de ese partido (aunque en aquella época los candidatos tenían la deferencia aristocrática de no hacer personalmente campaña). De hecho durante las primeras décadas los electores, en algunos estados, no eran elegidos popularmente sino por la legislatura estatal o un colegio de delegados electo “ad hoc”.

No existe ninguna ley federal que obligue al elector a votar por el candidato con el que se había comprometido, pero muchos estados sí han establecido medidas para forzar el cumplimiento del compromiso como son la imposición de multas, cargos penales o la sustitución forzosa de los electores que no son fieles. Esta mismo año el Tribunal Supremo ha señalado la constitucionalidad de estas leyes en en el caso Chiafalo v. Washington y en Corolado Department of State v. Baca.

La Duodécima Enmienda a la Constitución establece la necesidad de alcanzar la mayoría de los electores designados, que si son 538, se situará en 270 como ya es de común conocimiento. En el caso de que no se alcance, los tres con  más votos (de haber al menos tres) serán los candidatos entre los que la Cámara de Representantes tendría que elegir. La elección en la Cámara de Representantes no se hace por miembros, sino por cada uno de los estados que tiene un voto y su sentido se decide de acuerdo con el voto de los representantes de éste. De esta forma California con 53 representantes tiene el mismo peso que Idaho con un solo representante.

Hace varias semanas publicamos en Geografía Subjetiva una valoración sobre quién hubiera ganado la Presidencia, desde el año 2000, en función de la Cámara elegida el mismo día de las elecciones presidenciales. La conclusión era que el vencedor en el Colegio Electoral hubiera obtenido al menos los veintiseis estados necesarios para acceder a la Casa Blanca.

La misma previsión se da para la Vicepresidencia con la excepción de que en este caso el cuerpo electoral es el Senado que también vota por estados. El hecho de que cada estado tenga únicamente dos senadores hace que sea más fácil que el voto de un estado quede indeterminado si los dos senadores pertenecen a partidos diferentes. En la simulación que hicimos en la Vicepresidencia no hubiera habido tanta facilidad para conseguir que el ganador en el Colegio Electoral fuera elegido ya que en ninguna de las cincos ocasiones estudiadas ni republicanos ni demócratas alcanzaban los veintiseis estados.

¿Qué sucedería este año?

Hay que indicar que todavía hay muchas elecciones para representantes y senadores en el aire, de modo que hay que poner algunos estados en la columna de “sin decidir”.

En la Presidencia los republicanos cuentan con veinticinco estados y los demócratas con diecinueve. La mayoría en las delegaciones de Arizona y Iowa en la Cámara aún están por decidir.  Georgia, Michigan, Minnesota y Penssylvania estarían empatada. De forma que en el caso, por ejemplo, de que Biden llegara al 14 de diciembre con escaso margen y algunos electores fallaran a su compromiso, la Presidencia continuará teniendo de titular a Donald Trump.

Nuevamente la Vicepresidencia es torna en problemática porque en este momento los republicanos tendrían veintidós estados, los demócratas veintiuno, cinco empates y dos aún indecisos.

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Actualización del día 9.

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Los dirigentes nacionales de los populares situaron a las fiestas navideñas como el límite temporal del estado de alarma. Casado y los suyos querían hacer del PP el partido pro-navidades frente a la coalición de gobierno y los partidos que han apoyado la prórroga de la alarma que serían los anti-navidades. La innovación había llegado a crear una nueva dicotomía política en torno a las celebraciones de diciembre.

Parece que las propuestas en este sentido de los populares se han ido disolviendo desde la aprobación de la prórroga por el Congreso, mientras varios presidentes autonómicos del Partido Popular están tomando severas medidas para contener la pandemia en sus respectivos territorios.

Pero como a los populares les encantan estas luchas sobre nimiedades es conveniente recordar alguna cosa. Tras las elecciones de junio de 2016, Mariano Rajoy fracasó en su primer intento de ser investido y los relojes para la convocatoria automática de las elecciones se pusieron en marcha el 31 de agosto de 2016. Dos meses tras esa primera votación y habrían nuevas elecciones.

Comenzó una profunda guerra sucia con la connivencia del Felipismo en el PSOE, guerra que fue su final, para que los socialistas facilitasen una investidura forzada de Rajoy para tener el gobierno más débil de la democracia, un gobierno que cayó en mayo de 2018 en manos de la misma mayoría absoluta que le hizo perder incluso la primera votación de la segunda investidura.

Mariano Rajoy y Ana Pastor, entonces presidenta del Congreso, fijaron el 31 de agosto de 2016 como fecha para la primera votación. Si Rajoy no lograba la investidura el plazo de dos meses vencería el 1 de noviembre y el día quincuagésimo cuarto (art. 42.1 LOREG) posterior a la convocatoria era el domingo, 25 de diciembre de 2016.

El Partido Popular preparó la celebración de elecciones generales el día de Navidad como uno de sus mecanismos de presión para conseguir los votos necesarios para la investidura. Aquí vemos el nacimiento del partido pro-navidades con el argumento de o me invistes o tendréis que votar con el mantecado en la boca.

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Es cierto que viendo los populares que el hecho de tener que votar el 25 de diciembre por la elección de fechas, se le podía volver en contra presentaron una proposición de Ley Orgánica, apoyada por todas las fuerzas, para que las elecciones fueran el 18 de diciembre, también domingo.

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Desde hace unos años el Boletín Oficial del Estado ha comenzado a prestar un servicio público esencial para garantizar la seguridad jurídica, que no es otro que ofrece a todos los ciudadanos el acceso a texto normativos consolidados, es decir, a la situación en la que queda una norma después de su modificación.

Tradicionalmente este servicio lo han desarrollado editoriales privadas que cada septiembre publicaban textos normativos con las modificaciones aprobadas desde septiembre del año anterior. De vez en cuando las Cortes otorgaban al ejecutivo de la pertinente delegación legislativa para poder aprobar un texto refundido por medio de un Decreto-Legislativo y se poseía de nuevo un texto oficial actualizado.

Aunque el BOE ha ido extendiendo la publicación de normas consolidadas e, incluso, la ha llevado a las normas autonómicas que han de publicarse en el BOE, no ha habido un comportamiento parejo en otras administraciones, algo especialmente lamentable en la situación de emergencia que vivimos, donde no solamente hay una gran producción normativa, sino que las normas se modifican a los pocos días de dictarse.

Un ejemplo lo tenemos en la Junta de Andalucía, cuyo boletín oficial (BOJA), no ha acometido la puesta a disposición de la ciudadanía de la normativa autonómica consolidada.

El viernes 23 de octubre, el BOJA publicó su número extraordinario 68 del presente año. En la primera sección, disposiciones generales, publica la siguiente una orden del consejero de Salud y Familias con el siguiente título:

Orden de 23 de octubre de 2020, por la que se modifica la Orden de 29 de septiembre de 2020, por la que se adoptan medidas específicas temporales y excepcionales por razón de salud pública para la contención de la covid-19, en localidades o parte de las mismas donde se haya acordado restricción a la movilidad de la población de una localidad o parte de la misma, y la Orden de 14 de octubre de 2020, por la que se adoptan medidas específicas temporales y excepcionales por razón de salud pública para la contención de la Covid-19, en localidades o parte de las mismas donde es necesario adoptar [m]edidas que no conllevan restricción a la movilidad, y por la que se delega en las personas titulares de las Delegaciones Provinciales o Territoriales competentes en materia de salud la adopción de dichas medidas.

El texto es un continuo “se modifica” o “se añade” que no permite a nadie hacerse una idea de cómo queda el texto normativo modificado. ¿Estaría de más, en vez de modificar de esta forma, aprobar dos órdenes que incoporen las modificaciones o hacer que el boletín haga los textos consolidados? De este modo se satisface formalmente la publicidad, pero no materialmente y mucho menos se salvaguarda la seguridad jurídica.

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El Tribunal Superior de Justicia de Aragón ha sido uno de los órganos judiciales que en más ocasiones ha rechazado ratificar o ha ratificado decisiones de no ratificación de las medidas que les eran presentadas por las autoridades sanitarias aragonesas.

A lo largo de este mes de octubre el Gobierno de Aragón ha aprobado dos normas con rango de Ley con normas y medidas para el control de la pandemia de Covid-19. El primero de ellos´, el Decreto-Ley 7/2020 de 19 de octubre, establece el régimen jurídico de actuación para las autoridades aragonesas, un régimen que aunque temporal, puede no estar conforme con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de la imposibilidad de establecer regímenes indefinidos por medio de Decreto-Ley.

Pero lo más preocupante de este Decreto-Ley es su artículo 34 que habilita a confinar por medio de norma reglamentario o con rango de Ley. ¿Cuál es el problema? Pues que un confinamiento por medio de una norma con rango de Ley no es revisable por parte de los tribunales, sino solamente es competencia del Tribunal Constitucional.

De conformidad con el artículo 34 se dictó el confinamiento de las ciudades de Huesca, Teruel y Zaragoza por medio del Decreto-Ley 8/2020, de 21 de octubre.

Las exposiciones de motivos de ambos Decretos-Leyes se esfuerzan en fundamentar sobre la jurisprudencia del Tribunal Constitucional la modulación de los derechos fundamentales y las libertades públicas, prescindiendo eso sí de mencionar el artículo 86.1 de la Constitución que reza:

En caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno podrá dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarán la forma de Decretos-leyes y que no podrán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I, al régimen de las Comunidades Autónomas ni al Derecho electoral general.

O el artículo 44.1 del Estatuto de Autonomía para Aragón:

En caso de necesidad urgente y extraordinaria, el Gobierno de Aragón puede dictar disposiciones legislativas provisionales bajo la forma de Decreto-ley. No pueden ser objeto de Decreto-ley el desarrollo de los derechos, deberes y libertades de los aragoneses y de las instituciones reguladas en el título II, el régimen electoral, los tributos y el Presupuesto de la Comunidad Autónoma.

Y se puede jugar con las palabras lo que se quiera, pero un confinamiento perimetral no es una modulación.

La imposibilidad, hasta hace unos días, de tener en vigor el instrumento jurídico adecuado, que es el estado de alarma, ha hecho aparecer monstruos normativos como los señalados en la presente entrada. No son los únicos, pero recurrir al Decreto-Ley para aprobar medidas especiales para algunos municipios está entre lo más desviado que se ha visto.

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Las palabras molestan, mientras que las realidades denotadas o creadas por esas palabras no molestan.

Un sector político y social ha hecho de “estado de alarma” algo abominable, sinónimo de opresión y de tiranía sin límites. Cuando quieren establecer medidas para frenar la pandemia del Covid-19 se refieren a las mismas medidas que estarían bajo un estado de alarma, pero sin ese nombre. Lo mismo sucede con “toque de queda”. En el Derecho las palabras son importante, porque crean realidades, no las describen.

Ese sector quiere crear un tercer género, entre lo normal y lo excepcional, que tengan las virtualidades de lo extraordinario pero con denominación de ordinario, es decir, quiere aprobar leyes ordinarias y orgánicas que establezcan medidas propias del Derecho de excepción, sin el instrumento constitucional del Derecho de excepción, que en este caso es el estado de alarma.

El problema que tiene esta postura, que podríamos calificar como “estado de alarma sin estado de alarma”, es que es inconstitucional. Nuestro ordenamiento constitucional no da lugar a estados intermedios entre lo normal y lo excepcional, entre lo ordinario y lo extraordinario. Crear situaciones excepcionales con normativa ordinaria vaciaría de sentido y contenido a los estados especiales.

En este sentido se han venido pronunciando algunos tribunales superiores de Justicia (País Vasco, Aragón y Madrid a escondidas) al decir que las leyes ordinarias u orgánicas tienen límites en lo referente a los derechos fundamentales y a las libertades públicas que solamente pueden ser transgredidos por medio de un estado especial. Una tendencia  judicial que comenzaba a desbordarse.

No es que no haya ley habilitante, es que no puede haberla.

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