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Posts Tagged ‘Covid-19’

Desde hace unos años el Boletín Oficial del Estado ha comenzado a prestar un servicio público esencial para garantizar la seguridad jurídica, que no es otro que ofrece a todos los ciudadanos el acceso a texto normativos consolidados, es decir, a la situación en la que queda una norma después de su modificación.

Tradicionalmente este servicio lo han desarrollado editoriales privadas que cada septiembre publicaban textos normativos con las modificaciones aprobadas desde septiembre del año anterior. De vez en cuando las Cortes otorgaban al ejecutivo de la pertinente delegación legislativa para poder aprobar un texto refundido por medio de un Decreto-Legislativo y se poseía de nuevo un texto oficial actualizado.

Aunque el BOE ha ido extendiendo la publicación de normas consolidadas e, incluso, la ha llevado a las normas autonómicas que han de publicarse en el BOE, no ha habido un comportamiento parejo en otras administraciones, algo especialmente lamentable en la situación de emergencia que vivimos, donde no solamente hay una gran producción normativa, sino que las normas se modifican a los pocos días de dictarse.

Un ejemplo lo tenemos en la Junta de Andalucía, cuyo boletín oficial (BOJA), no ha acometido la puesta a disposición de la ciudadanía de la normativa autonómica consolidada.

El viernes 23 de octubre, el BOJA publicó su número extraordinario 68 del presente año. En la primera sección, disposiciones generales, publica la siguiente una orden del consejero de Salud y Familias con el siguiente título:

Orden de 23 de octubre de 2020, por la que se modifica la Orden de 29 de septiembre de 2020, por la que se adoptan medidas específicas temporales y excepcionales por razón de salud pública para la contención de la covid-19, en localidades o parte de las mismas donde se haya acordado restricción a la movilidad de la población de una localidad o parte de la misma, y la Orden de 14 de octubre de 2020, por la que se adoptan medidas específicas temporales y excepcionales por razón de salud pública para la contención de la Covid-19, en localidades o parte de las mismas donde es necesario adoptar [m]edidas que no conllevan restricción a la movilidad, y por la que se delega en las personas titulares de las Delegaciones Provinciales o Territoriales competentes en materia de salud la adopción de dichas medidas.

El texto es un continuo “se modifica” o “se añade” que no permite a nadie hacerse una idea de cómo queda el texto normativo modificado. ¿Estaría de más, en vez de modificar de esta forma, aprobar dos órdenes que incoporen las modificaciones o hacer que el boletín haga los textos consolidados? De este modo se satisface formalmente la publicidad, pero no materialmente y mucho menos se salvaguarda la seguridad jurídica.

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El Tribunal Superior de Justicia de Aragón ha sido uno de los órganos judiciales que en más ocasiones ha rechazado ratificar o ha ratificado decisiones de no ratificación de las medidas que les eran presentadas por las autoridades sanitarias aragonesas.

A lo largo de este mes de octubre el Gobierno de Aragón ha aprobado dos normas con rango de Ley con normas y medidas para el control de la pandemia de Covid-19. El primero de ellos´, el Decreto-Ley 7/2020 de 19 de octubre, establece el régimen jurídico de actuación para las autoridades aragonesas, un régimen que aunque temporal, puede no estar conforme con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de la imposibilidad de establecer regímenes indefinidos por medio de Decreto-Ley.

Pero lo más preocupante de este Decreto-Ley es su artículo 34 que habilita a confinar por medio de norma reglamentario o con rango de Ley. ¿Cuál es el problema? Pues que un confinamiento por medio de una norma con rango de Ley no es revisable por parte de los tribunales, sino solamente es competencia del Tribunal Constitucional.

De conformidad con el artículo 34 se dictó el confinamiento de las ciudades de Huesca, Teruel y Zaragoza por medio del Decreto-Ley 8/2020, de 21 de octubre.

Las exposiciones de motivos de ambos Decretos-Leyes se esfuerzan en fundamentar sobre la jurisprudencia del Tribunal Constitucional la modulación de los derechos fundamentales y las libertades públicas, prescindiendo eso sí de mencionar el artículo 86.1 de la Constitución que reza:

En caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno podrá dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarán la forma de Decretos-leyes y que no podrán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I, al régimen de las Comunidades Autónomas ni al Derecho electoral general.

O el artículo 44.1 del Estatuto de Autonomía para Aragón:

En caso de necesidad urgente y extraordinaria, el Gobierno de Aragón puede dictar disposiciones legislativas provisionales bajo la forma de Decreto-ley. No pueden ser objeto de Decreto-ley el desarrollo de los derechos, deberes y libertades de los aragoneses y de las instituciones reguladas en el título II, el régimen electoral, los tributos y el Presupuesto de la Comunidad Autónoma.

Y se puede jugar con las palabras lo que se quiera, pero un confinamiento perimetral no es una modulación.

La imposibilidad, hasta hace unos días, de tener en vigor el instrumento jurídico adecuado, que es el estado de alarma, ha hecho aparecer monstruos normativos como los señalados en la presente entrada. No son los únicos, pero recurrir al Decreto-Ley para aprobar medidas especiales para algunos municipios está entre lo más desviado que se ha visto.

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Las palabras molestan, mientras que las realidades denotadas o creadas por esas palabras no molestan.

Un sector político y social ha hecho de “estado de alarma” algo abominable, sinónimo de opresión y de tiranía sin límites. Cuando quieren establecer medidas para frenar la pandemia del Covid-19 se refieren a las mismas medidas que estarían bajo un estado de alarma, pero sin ese nombre. Lo mismo sucede con “toque de queda”. En el Derecho las palabras son importante, porque crean realidades, no las describen.

Ese sector quiere crear un tercer género, entre lo normal y lo excepcional, que tengan las virtualidades de lo extraordinario pero con denominación de ordinario, es decir, quiere aprobar leyes ordinarias y orgánicas que establezcan medidas propias del Derecho de excepción, sin el instrumento constitucional del Derecho de excepción, que en este caso es el estado de alarma.

El problema que tiene esta postura, que podríamos calificar como “estado de alarma sin estado de alarma”, es que es inconstitucional. Nuestro ordenamiento constitucional no da lugar a estados intermedios entre lo normal y lo excepcional, entre lo ordinario y lo extraordinario. Crear situaciones excepcionales con normativa ordinaria vaciaría de sentido y contenido a los estados especiales.

En este sentido se han venido pronunciando algunos tribunales superiores de Justicia (País Vasco, Aragón y Madrid a escondidas) al decir que las leyes ordinarias u orgánicas tienen límites en lo referente a los derechos fundamentales y a las libertades públicas que solamente pueden ser transgredidos por medio de un estado especial. Una tendencia  judicial que comenzaba a desbordarse.

No es que no haya ley habilitante, es que no puede haberla.

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Dentro de una horas el Consejo de Ministros va a aprobar el estado de alarma. Después de que varios tribunales no ratificasen las medidas propuestas por las autonomías, pese a una amplia comprensión por parte de la Judicatura, y que numerosas voces afirmasen la necesidad de aplicar este instrumento constitucional porque la legalidad ordinaria, aunque se reformen las leyes, no es suficiente.

En Geografía Subjetiva siempre hemos mantenido la necesidad de emplear los instrumentos que la Constitución ponen en mano de las autoridades, con las garantías propias de estos, y hemos criticado la inconveniencia de recurrir a la creatividad jurídica en la que un consejero decreta una medida propia del Derecho de Excepción como es el “toque de queda”. No hemos creído adecuado el puenteo a la ratificación judicial hecho en Aragón al aprobar las medidas por Decreto-Ley.

Es cierto que una serie de increíbles circunstancias hicieron inviables las necesarias prórrogas del estado de alarma que comenzó en marzo. Y es irreprochable que si la prórroga parlamentaria era imposible, se buscasen otras posibilidad. Hemos asistidos atónitos a dirigentes políticos y mediáticos que han tildado de antidemocrático un instrumento constitucional y lleno de garantías, más que las otras medidas adoptadas hasta el día de hoy.

En la insoslayable revisión jurídica que se deberá hacer de las medidas durante la pandemia, además de los importantes pronunciamientos pendientes del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, habrá que proponer un mejor esquema jurídico, más definido y claro que las disposiciones vigentes que nunca habían sido puestas en vigor y a prueba con la exigencia de este 2020.

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El otro día hablaba del ruido, que es ese contante goteo de noticias sin recorrido y casi sin importancia para crear una sensanción diario de descontrol. Una noticia que ejemplariza esa estrategia de ruido es una que El Independiente que da cuenta de que el precio de almacenamiento de una gran cantidad de gel hidroalcohólico supera el precio de compra.

La mentalidad que expresa este titular es que tener una reserva de artículos como el gel, las mascarillas y los EPIs es un despilfarro, porque se paga más almacenarlos que lo que cuenta comprarlos. Cuando un producto se obtiene normalmente a bajo precio, es cierto lo anterior, pero ello no quiere decir que no se deba hacer.

En condiciones normales los proveedores sanitarios mantienen un suministro regular y no hace falta una gran reserva, pero en marzo nos dimos cuenta de que cuando es imposible mantener el suministro regular haber tenido una reserva no hubiera sido tan mala idea.

La reserva parecen improductivas y costosas, porque lo son, pero mucho más costoso es no tenerlas y necesitarlas y mandar a miles de sanitarios a atender a decenas de miles de pacientes Covid encueltos en bolsas de basura.

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Independientemente de la sentencia del TSJ de Madrid denegando la ratificación de las medidas de la Comunidad al amparo de la orden del Ministerio, sentencia que a todas luces es una transgresión del principio legal y jurisprudencial Iura novit curia, podemos reconocer dos tendencias en la disparidad de las resoluciones judiciales que han ido dictándose desde el fin del estado de alamar que afectó a toda España.

La primera tendencia es la que considera que el actual marco normativo permite el confinamiento de los casos no sospechosos haciendo una interpretación extensiva del artículo 3 in fine de la Ley Orgánica 3/1986. De esta interpretación, mayoritaria, provienen las resoluciones judiciales que ratifican las medidas sanitarias.

La segunda tendencia es la que considera que no cabe una interpretación extensiva de la restricción de derechos fundamentales sin un fundamento personal (enfermedad o sospecha) y que no hay un terreno intermedio entre la legalidad ordinaria y la legalidad de excepción. En la referida sentencia del TSJ de Madrid se menciona en el último fumdamento jurídico, aunque no se entra al haber encontrado, para no hacerlo, el ardid del título habilitante.

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Uno de los muchos problemas que está teniendo la reacción jurídica a la pandemia es la falta de mecanismos ágiles para que los tribunales puedan tener criterios unificados. Y no es consecuencia del Estado de las autonomías, porque la Justicia es una, sino de la mera disparidad que los diversos tribunales territoriales tiene cuando intentan resolver una ratificación de medidas conforme a la Ley.

La unificación de criterios, como no puede ser otras forma, debería venir del Tribunal Supremo. En una situación como la presente no tiene sentido esperar que el cauce de los recursos ordinarios genere una casación ante el Tribunal Supremo. Debería abrirse la puerta al pronunciamiento del Tribunal Supremo desde el principio.

¿Pero cómo? La reciente Ley 3/2015 ha clarificado las competencias judiciales para entender de las ratificaciones de las medidas, pero no se ha resuelto la cuestión que nos ocupa. La solución podría haber creado, en este ámbito, una cuestión prejudicial no suspensiva ante el Tribunal Supremo para que con toda celeridad pueda asentar una doctrina común a todos los tribunales.

Si en muchos casos la profusión normativa crea una enorme inseguridad jurídica, en este la inseguridad jurídica a la hora de tomar decisiones ha sido causada en una buena parte de la imposibilidad de adelantar los criterios judiciales. Es algo que hay que rectificar, porque parece que las medidas sanitarias van a seguir dictándose.

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A muchos nos ha resultado sorprendente que el Tribunal Superior de Justicia no haya ratificado las medidas de la Comunidad de Madrid que aplicaba las aprobadas por el Consejo Interterritorial porque la Comunidad no haya invocado una determinada ley en la exposición de motivos de la orden del consejero y que, al no haber sido invocada, no haya “título legal habilitante” para las referidas medidas.

El Derecho no está sujeto a prueba, salvo la norma consuetudinaria y el Derecho extranjero en casos de Derecho Internacional Privado. Son los tribunales los que conocen el Derecho y han de aplicarlo, lo que sintetiza en las palabras latinas iura novit curia. Si bien los letrados de las partes argumentan jurídicamente sus pretensiones, los jueces y magistrados solamente están vinculados a las pretensiones, no a sus razonamientos jurídicos y menos a las normas aducidas (da mihi factum, dabo tibi ius).

¿Qué consecuencia tiene esto? Que si alguien solicita al juez algo y funda su petición en una norma que no le confiere lo que pide, pero el juez conoce otra que sí, puede el juez perfectamente otorgarle su pretensión (y también en sentido negativo).

La aplicación es evidente. El Tribunal Superior de Justicia de Madrid conoce la norma que la Comunidad de Madrid no aduce como “título legal habilitante” para las medidas que solicita y además ha sido invocada por el Minisiterio Fiscal y así consta en la sentencia.

La pretensión del procedimiento de ratificación es confirmar o no la adeucación de las medidas al ordenamiento jurídico. El juez debe resolver sobre el sistema de fuentes y aquí el TSJ de Madrid no lo hecho, porque ha omitido una norma, por no ser invocada en la orden pero sí por el Ministerio Fiscal, para considerar la ausencia de “título legal habilitante”. El conocimiento judicial podía haber suplido esta carencia.

He repasado las últimas sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (del orden contencioso-administrativo que es el que está entendiendo las ratificaciones) sobre el principio “iura novit curia” y una de las que profundiza en la cuestión (STS 18/12/2019, FJ 6º) dice:

Conforme a los principios de iura novit curia y da mihi factum, dabo tibi ius, el órgano jurisdiccional puede —y debe— fundar el fallo en el derecho adecuado a la solución del caso, pudiendo así emplear argumentaciones jurídicas propias y distintas de las invocadas por las partes, si conducen a aceptar o rechazar las pretensiones deducidas, […]

Hace unos meses, la STS 3/6/2020 FJ3º señala:

Desde el Derecho romano, rige también al caso el principio general procesal condensado en el aforismo ” da mihi factum dabo tibi ius” (dame los hechos, yo te daré el Derecho), muy vinculado al principio iura novit curia.

Tal principio de aportación de parte o de rogación, que continúa vigente -con matizaciones en el proceso contencioso-administrativo, pero justamente para reforzar los poderes y atribuciones del juzgador en orden a la prueba y a las pretensiones-, esencial en el ámbito procesal civil (también en el contencioso-administrativo y el social), indica la facultad de las partes -y la carga- de suministrar al Tribunal, en sus escritos de alegación, los hechos y el material probatorio que estimen preciso para apoyar sus pretensiones y la obligación del juez de resolver el litigio conforme a la norma aplicable al caso.

Y podemos recurrir a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional: SSTC 111/1991, 144/1991 , 59/1992 , 88/1992, 90/1993, 258/1993, 112/1994, 222/1994, 165/1996 y 136/1998. De la STC 29/1999, fundamento jurídico 2º, merece la pena reproducir el siguientepárrafo:

“el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial exige confrontar la parte dispositiva de la sentencia y el objeto del proceso, delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum- y en relación a estos últimos elementos viene afirmándose que la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión. Doctrina que no impide que el órgano judicial pueda fundamentar su decisión en argumentos jurídicos distintos de los alegados por las partes, pues, como expresa el viejo aforismo iura novit curia, los Jueces y Tribunales no están obligados al motivar sus sentencias a ajustarse estrictamente a las alegaciones de carácter jurídico aducidas por las partes, tal y como también de forma reiterada ha señalado este Tribunal”.

¿Por qué no aplicó el TSJ de Madrid una norma pertinente? ¿Por qué no la aplicó conociéndola y habiendo sido invocada por el Ministerio Fiscal? ¿No sería ya un problema de incongruencia y no en la no aplicación del Iura novit curia?

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Desde marzo, querramos o no, el monotema de los informativos y de nuestras vidas es el Covid-19. No es para menos, pues la enfermedad ha matado varias decenas de miles de españoles y a un millón de personas en todo el mundo.

Quitando el fútbol, única religión verdadera, todo lo demás empalidece al lado de la pandemia, pero la realidad es que sigue habiendo problemas que resolver anteriores al Covid-19, continuan las propuestas de los diversos grupos de activistas y de los grupos de interés por alcanzar los objetivos de sus respectivas agendas y hay que planear un futuro porque la pandemia algún día se irá.

Lo realmente difícil es sacar ahora un tema autonómamente, por eso todos los que deciden los mensajes no han tenido más remedio que vincular sus propuestas, proyectos o soluciones al Covid-19. Algunos presentan la pandemia como una ocasión propicia para ellos, otros como un método para luchar con la pandemia y otros sólo juegan a la mera yuxtaposición.

En las actuales circunstancias dejar de mirar únicamente al Covid-19 se torna complicado, pero una sociedad madura debería saber ver más allá del problema más grave para reconocer los otros problemas graves que, con toda probabilidad, permanezcan entre nosotros cuando el Covid-19 sea historia.

Sin menospreciar la tremenda importancia del Covid-19, no quiero dejar de señalar que la sociedad española, o sus medios de comunicación, es muy obsesiva y monotemática. Se exprime un tema y luego se tira como una cáscara de naranja después de conseguir el jugo. Y allí se pudre el tema, tras haber sometido a la audiencia a un empacho que le vacuna respecto del tema.

Un ciclo de noticias más largo en el tiempo y una agenda pública más plural y profunda ayudarían a mejorar el debate en nuestro país.

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Ayer Díaz Ayuso consideró que la muerte de 67.427 madrileños no justifica adoptar medidas como las que constan en la Orden Ministerial que ordena el cumplimiento de lo acordado en el Consejo Interterritorial. Pero Díaz Ayuso es un monigote en todo esto, una pieza que podía estar o no estar, alguien que puede caer sin que nada suceda y que será sacrificada tranquilamente cuando deje de reportar algún rédito.

En cambio Paco Marhuenda, director de La Razón, es uno de los personajes fundamentales de la derecha política y mediática española. Ayer publicó una columna en el medio que dirige en la que pedía la convocatoria de elecciones regionales en Madrid.

De lo que habla Marhuenda es de lo que le importa:

1) Díaz Ayuso y su gobierno están absolutamente amortizados. Casado debe permitir las elecciones, porque Ayuso es una marioneta que no tiene capacidad decisoria ninguna, ni siquiera es consultada para las “cosas de los mayores”.

2) Es posible una moción de censura y, en caso de ser exitosa, la derecha se vería fuera de la Puerta del Sol bastante tiempo. La izquierda quiere desalojar al PP de la Comunidad de Madrid.

3) Ciudadanos parece no estar bajo control. No lo dice, pero sabe que pocos diputados de C’s pueden hacer exitosa la moción de censura. Este escenario solamente lo salva una convocatoria electoral (una locura en medio de una ola de la pandemia).

4) Intenta asustar a Arrimadas con ser aliada de Más Madrid (los comunistas) en la region capitalina para despistar, porque sabe que si hay rebelión tiene poco que hacer y, sobre todo, lo hace con vistas a su eventual apoyo a los Presupuestos Generales del Estado.

5) Pide un “comité creíble que esté formado por científicos de acreditado prestigio”, donde evidentemente las expresiones fuertes son “creíble” o “reconocido prestigio”, que le otorga el poder a él y los medios de la derecha de determinar cuándo el comité el creíble y en qué circunstancias sus miembros son de reconocido prestigio, es decir, quiere poder decidir lo que se decide.

De lo que no habla Marhuenda, porque no se importa:

1) De la desastrosa gestión que ha llevado a la Comunidad de Madrid a la actual situación.

2) De los enfermos, de las personas que vivirán con secuelas o de los muertos. Tampoco de sus familias.

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