Una reforma constitucional para Cataluña

Existe la corriente de opinión de que se podría establecer un régimen constitucional específico para Cataluña sin tocar el resto del sistema autonómico, copiando lo que en 1978 se hizo con la financiación del País Vasco y de Navarra: una disposición adicional que contenga el régimen. Desde el punto de vista técnico sería muy hábil ya que mantendría la integridad del texto constitucional, pero abriría una puerta a la asimetría, que es uno de los sueños del nacionalismo catalán. ¿Qué problema tiene?

El primer problema y más evidente es que no sería fácil de aprobar. Los dos partidos en las Cortes con más representación tendrían amplísimos sectores que estarían en contra y que pedirían, en el mejor de los casos, contraprestaciones. Incluso Podemos ha tenido un nuevo encontronazo con Compromís por la renovación del sistema vasco de financiación.

Una parte del PP, del PSOE y la práctica totalidad de Ciudadanos estaría en contra. Incluso consiguiendo la mayoría necesaria para aprobar la reforma en Cortes no habría que descartar que tuviera que ser ratificada por referéndum al así pedirlo la décima parte de los diputados o de los senadores.

Y en este punto es donde creo que moriría la disposición adicional, porque si algo ha creado el “procés” es mucho españolismo que no va a aceptar privilegios para recompensar la ruptura del orden constitucional. La propuesta sería derrotada en las urnas precisamente porque las bases electorales de los grandes partidos no son partidarias de estos regímenes como lo han sido las élites políticas españolas.

Lo de Cataluña (XXXII): Si la realidad no es como yo digo, pues peor para la realidad

La hoja de ruta del “procés” partía del presupuesto de que los españoles son unos catetos y unos salvajes, de forma que embestirán a cualquier provocación que le hagamos. Luego el desarrollo era el siguiente: referéndum, proclamación de la independencia, llegada de la Legión y civiles muertos en las calles, la opinión pública internacional se indigna, los gobiernos de la UE le dicen a España que así no y todos reconocen la República Catalana en simpatía con los catalanes (sólo son catalanes los separatistas) que son seres superiores y europeos y que han tenido durante milenios que soportar a los norteafricanos de los españoles.

La reacción violenta, que ellos daban por supuesta y que debían proporcionar un número “razonable” de muertos suficientes para ponerlos sobre la escena internacional. Y sin muertos nada tiene sentido, de forma que hay que hacer que haya. El Gobierno central ha respondido con el BOE y los tribunales con los procedimientos penales abiertos, de forma que no hay sangre que enseñar y el ciclo de noticias sobre Cataluña ha desaparecido de los medios internacionales.

Ahora llegan los separatistas a hacer que la realidad sea lo que ellos quieren que sea. Habla de Puigdemont de una represión tremenda que nadie ve, unos argumentos que además de ridículos se tornan en insultantes cuando la supuesta represión en Cataluña se compara con lo que pasó en países como Chile o Argentina y siguen pasando en muchas partes del mundo. La candidata de ERC, Rovira, da por hecho “los muertos en la calle” para probar el autoritarismo de los españoles, cuando no ha habido ni un solo muerto.

Se inventan la realidad y buscan el reconocimiento sobre la base de la realidad inventada. El problema es que el foco de atención ha estado en Cataluña y más allá de unas cuantas intervenciones del 1 de octubre, las fotos falsas y las cifras exageradas de heridos no tienen nada y, desde fuera, se sabe. Decir que pasan cosas o dar los sucedidos los deseos llevarán al independentismo al ridículo y al desengaño a una parte de sus seguidores.

Lo de Cataluña (XXXI): Peñíscola en Bruselas


Ya quisiera saber yo lo que va a hacer Puigdemont, pero estoy seguro de una cosa que no debiera hacer: considerarse el Presidente legítimo tras las elecciones del 21D y la investidura del nuevo Presidente. Resulta que el independentismo considera ilegítimas las elecciones, pero todos ellos van a participar y, tras los resultados, sin dudas intentarán formar gobierno.

Si se inviste un Presidente diferente a él y él se sigue considerando el único legítimo, podemos comenzar a ver una reedición de la soledad de Benedicto XIII no en Peñíscola, sino en Bruselas en el mejor de los casos, si no en una prisión, donde Puigdemont podrá nombrar consellers a su antojo y tomar las decisiones que quiera sobre la base de la legitimidad que pretende encarnar, sin asidero ninguno en la realidad.

Podemos asistir a la existencia de un Presidente de la Generalitat en Bélgica o cualquier lugar del mundo y de otro instalado en el Palau de la Generalitat. Esta posibilidad será remota si el próximo Presidente es nacionalista y se acercará si el Presidente no es nacionalista. Sería verdaderamente ridículo.

El larguísimo proceso electoral del PSOE

El 21 de mayo se celebró la elección del secretario general del PSOE. Pedro Sánchez ganó con más de la mitad de los votos ese día, pero el larguísimo proceso congresual del PSOE no terminaba después del infausto 1 de octubre de 2016, sino que acababa de arrancar.

A día de hoy está comenzando el proceso de elección de los secretarios y de las ejecutivas locales, tras la celebración del Congreso Federal, del Regional, del Provincial, eventualmente del Comarcal. Un proceso que lleva seis meses, demasiado tiempo en el que las diversas unidades territoriales del partido se encuentran”a otras cosas” y en el que la participación desciende.

Es cierto que el nuevo modelo aprobado en el último Congreso Federal prevé cosas sensatas como la elección directa de los delegados a los congresos, pero habría que trabajar para que los procesos no se eternizaran, se buscase deliberadamente el cansancio de la militancia y la vuelta a la falta de proporcionalidad.

Lo de Cataluña (XXX): ¿Qué es una Declaración de independencia?

Decía Umberto Eco que cuando quería tener una guía recta en una materia para comenzar a pensar sobre ella leía lo que Tomás de Aquino había escrito sobre el asunto en cuestión. A mí en materias conexas al Derecho me gusta consultar a Hans Kelsen y por eso a la hora de establecer qué es una “declaración de independencia” desde el punto de vista jurídica recurrí al pensador austriaco.

Repasando esa obra maestra titulada Teoría Pura del Derecho indica Kelsen que la “norma fundamental” es la norma fundante del Derecho, del que emana todo y que en sí misma no es jurídica. Esta hipótesis kelseniana se parece, salvando las distancia, al motor inmóvil de Aristóteles que produce cambio sin cambiar, ya que produce Derecho sin ser Derecho.

Aunque Kelsen le da un status de hipótesis a la “norma fundamental” no por ello hemos de negarle la posible existencia histórica. Una “declaración de independencia” bien podría ser una “norma fundamental” y por tanto no tener que ser una norma jurídica.

En un interesante hilo en Twitter, Oriol Güell indicaba que lo que se había aprobado no era más que la parte resolutiva, esto es, una serie de medidas en las que se instaba al Govern a tomar medidas de la Ley de Transitoriedad. En definitiva, aprobaron algo parecido a una PNL (proposición no de Ley) que por muchos fue tomada como una declaración de independencia.

Si seguimos a Kelsen una declaración de independencia, como norma fundamental, tiene que provocar efectos en el mundo jurídico y tener cierta efectividad. Y es aquí donde la declaración de independencia deja de ser norma fundamental, porque en los instantes y días subsiguientes hubo fotos, una pequeña barrilada en Sant Jaume, un paseo y tapas por Girona y una espantada en dirección a Bélgica. Ni un solo acto normativo introduce a la “República Catalana” en lo normativo.

Analogías erróneas del famoso 155


por Kiril Lakota

Hace relativamente poco, y como consecuencia de la autorización del Senado para aplicar el artículo 155 de la Constitución (CE78), Ramón Cotarelo, Catedrático de Ciencia Política de la UNED estableció una falsa analogía en una entrevista en TV3, peligrosamente repetida por sus muchos seguidores en las redes sociales.

La analogía nos llevaba al peligroso camino de la famosa de Ley de Godwin: el 155 de la CE78 es un reflejo del 37 de la Ley Fundamental de Bonn ( BGG) y a su vez del 48 de la Constitución de la República de Weimar (WRVF) que permitió la llegada de Hitler al poder. Siguiendo esta lógica, la aprobación del 155 conllevaba la llegada pronta del fascismo institucionalizado a España. Pura y burda propaganda, por cuanto la BGG actual de Alemania se parece como un huevo a una castaña a la Constitución de Weimar y concretamente los artículos mencionados, 37 y 48, porque ambas obedecen a escuelas jurídico constitucionales bien diferentes en tiempos políticos distintos. Dos postguerras mundiales con enfoques políticos y jurídicos completamente diferentes.

Es necesario, aclarar todo esto para desmentir la ligazón weimariana con la constitución alemana actual y la nuestra de 1978, al menos en cuanto a la coacción federal.

La Constitución de Weimar tiene, como uno de sus grandes inspiradores al gran jurista alemán Carl Schmitt, el postulante del decisionismo jurídico. En la cúspide del modelo de Weimar está el Presidente del Reich, “Der Hutter der Verfassung”, el Defensor de la Constitución, título del explícito artículo de Schmitt. En ese mismo artículo, se denomina a la República de Weimar como una democracia plebiscitaria frente a la democracia parlamentaria que su gran rival jurídico, Kelsen, había establecido en Austria con la Constitución de 1920.

Esa definición de democracia plebiscitaria con la cúspide del Presidente del Reich como defensor de la Constitución se explica por el traumático paso de un imperio derrotado, atravesando la revolución de los obreros espartaquistas de Rosa Luxemburgo y Karl Liebknecht y su salvaguarda del líder democrático y carismático de Fritz Ebert. Sin el socialdemócrata Ebert, es muy posible que la revolución comunista hubiera podido triunfar en Alemania. Edhasa ha editado magníficamente la trilogía de Alfred Dóblin “Noviembre 1918” en que novela ese turbulento periodo que desemboca en la Constitución de 1919 y el liderazgo de Ebert.

Puede decirse que Weimar se hizo para Ebert y hombres como Ebert y no como Hindemburg, (el siguiente y último Reichspräsident), eran quienes debían haber aplicado el artículo. Ebert lo hizo en varias ocasiones y disolvió dos dietas de dos Länder. Sin embargo, fue Hindemburg obligado por Brünning y el imposible Von Papen quienes utilizando burda y miserablemente los poderes del presidente, deterioraron de tal modo la institucionalidad alemana y la vida política que la llegada democrática del NSDAP a la Cancillería fue un hecho incontestable.

Citado este breve contexto, veamos el famoso artículo 48:

Si un Land no cumple los deberes que le impone la Constitución o las leyes del Imperio el Presidente de este podrá obligarle a ello, con ayuda de la fuerza armada.

Cuando se hayan alterado gravemente o estén en peligro la seguridad y el orden públicos en el Reich, el Presidente puede adoptar las medidas indispensables para el restablecimiento de los mismos, incluso en caso necesario con ayuda de la fuerza armada. Con este fin puede suspender temporalmente en todo o en parte los derechos fundamentales fijados en los artículos 114, 115, 117, 118, 123, 124 y 153.

El Presidente del Reich habrá de dar conocimiento inmediatamente al Reichstag de todas las medidas que adopte con arreglo a los párrafos 1o y 2. ° de este artículo. A requerimiento del este dichas medidas quedarán sin efecto.

El Gobierno de un Land podrá aplicar provisionalmente en su territorio medidas de las expresadas en el párrafo 2. ° de este artículo cuando implique peligro el retraso en adoptarlas. Tales medidas quedarán sin efecto si lo reclaman el Presidente del Reich o el Reichstag.

Una ley del Reich regulará los detalles.

Establece la posibilidad de una magistratura dictatorial ilimitada en el caso de que los Estados federados del Reich violen las normas constitucionales o legales o limitada y controlada ex post en el caso de amenaza a la seguridad del Reich. Es decir en el mismo artículo se autoriza una “coacción federal” por las bravas, un sistema de decreto ley en caso de urgencia y necesidad, y una suspensión de derechos y garantías. Un tres en uno, que la Ley Fundamental de Bonn y la española de 1978 no contemplan sino en artículos separados y con regulaciones completamente diferentes.

Es más, si existe algún reflejo en el derecho comparado al famoso artículo 48 se ve perfectamente reflejado en el 42 de la Constitución Española, (CE31) pero de la II República:

Artículo 42.

Los derechos y garantías consignados en los artículos 29, 31, 34, 38 y 39 podrán ser suspendidos total o parcialmente, en todo el territorio nacional o en parte de él, por decreto del Gobierno, cuando así lo exija la seguridad del Estado, en casos de notoria o inminente gravedad.

Si las Cortes estuviesen reunidas, resolverán sobre la suspensión acordada por el Gobierno.

Si estuviesen cerradas, el Gobierno deberá convocarlas para el mismo fin en el plazo máximo de ocho días. A falta de convocatoria se reunirán automáticamente al noveno día. Las Cortes no podrán ser disueltas antes de resolver mientras subsista la suspensión de garantías.

Si estuvieran disueltas, el Gobierno dará inmediata cuenta a la Diputación Permanente establecida en el artículo 62, que resolverá con iguales atribuciones que las Cortes.

El plazo de suspensión de garantías constitucionales no podrá exceder de treinta días. Cualquier prórroga necesitará acuerdo previo de las Cortes o de la Diputación Permanente en su caso.

Durante la suspensión regirá, para el territorio a que se aplique, la ley de Orden público.

En ningún caso podrá el Gobierno extrañar o deportar a los españoles, ni desterrarlos a distancia superior a 250 kilómetros de su domicilio.

En este caso, la CE31, pone en el Gobierno la potestad de suspender los derechos y al remitirla a una amenaza a la seguridad del Estado queda incluida la “coacción federal” en ese artículo ya que a su albur se desarrollará mediante la ley de Orden Público de 1933. Esa misma ley permitió la suspensión del gobierno de la Generalitat invocando el artículo 52 de la LOP después de los sucesos del 6 de octubre de 1934.

La diferencia estriba entre otras cosas en que nuestra Segunda República, huirá de la magistratura providente, y hará bascular el centro de la vida política el Parlamento y tendrá un difuso protector de la Constitución, el Tribunal de Garantías auxiliado por el gobierno. En Alemania el peso de la defensa constitucional por vía del artículo 48 recae inevitablemente en el Reichspräsident.

Siguiendo el rastro del famoso artículo 48 del a WRV nos lleva al artículo 16 de la Constitución francesa de la V República, como indica Olivier Beaud en Los Últimos Días de Weimar. Y es que la constitución “gaullista” deposita inequívocamente en el Presidente de la República la defensa del orden constitucional por su posición privilegiada, reforzada por el sufragio directo en su elección,

Artículo 5

El Presidente de la República velará por el respeto a la Constitución y asegurará, mediante su arbitraje, el funcionamiento regular de los poderes públicos, así como la permanencia del Estado.

Es el garante de la independencia nacional, de la integridad territorial y del respeto de los tratados.

Artículo 16

Cuando las instituciones de la República, la independencia de la Nación, la integridad de su territorio o el cumplimiento de sus compromisos internacionales estén amenazados de manera grave o inmediata y el funcionamiento regular de los poderes públicos constitucionales esté interrumpido, el Presidente de la República tomará las medidas exigidas por tales circunstancias, previa consulta oficial con el Primer Ministro, los Presidentes de las asambleas y el Consejo Constitucional.

Informará de ello a la Nación por medio de un mensaje.

Dichas medidas deberán estar inspiradas por la voluntad de garantizar a los poderes públicos constitucionales, en el menor plazo, los medios para cumplir su misión. El Consejo Constitucional será consultado sobre ello.

El Parlamento se reunirá de pleno derecho.

No podrá ser disuelta la Asamblea Nacional durante el ejercicio de los poderes extraordinarios.

Todo esto nos permite concluir, que el artículo 48 de la WRV no tiene parangón en constituciones de corte federal, autonomista o regional en la Europa contemporánea. Entre otras cosas porque, pocos Jefes de Estado gozan la preeminencia jurídica y como guardianes de la Constitución como en el caso del Reichspräsident o del Presidente de la República francesa.

El caso del artículo 37 de la Constitución alemana actual (BGG), se fundamenta en principios kelsenianos de defensor constitucional situado en un tribunal no inserto dentro de la jurisdicción ordinaria. Kelsen inspira, como ya se dijo aquí, por primera vez la jurisdicción constitucional concentrada y un modelo de coacción federal que refleja cómo se componen los poderes en la Austria de 1920.

Frente al modelo de elección directa del jefe del Estado alemán de Weimar, el austriaco es elegido por una asamblea federal, modelo copiado por la BGG en 1949. Eso implica un ejercicio de equilibrio en la aplicación de los poderes excepcionales, y en lo que nos atañe de la coacción federal. El Artículo 100 de la Constitución de Austria 1920 establece la disolución de un parlamento de un estado federado por parte del Presidente Federal, con aquiescencia del gobierno federal y si los dos tercios de la cámara alta lo aprueban. No indica si existen o no razones para ello, pero sí un procedimiento bastante equilibrado frente al decisionismo de Weimar. Este modelo de suspensión explícita de un gobierno regional es el que adoptará la Constitución italiana de 1947 en su artículo 126, por las mismas razones de fondo de filosofía jurídica.

Tanto la constitución austriaca de 1920 como la italiana de 1947 son enormemente cautas con la aplicación del decisionismo político; es más son garantistas y kelsenianas con un desprecio por los ejecutivos fuertes en favor de unos legislativos empoderados y unos judiciales radicalmente independientes.

Sobre esas bases, la BGG estaba limitada por el constituyente del post-nazismo y de las fuerzas ocupantes. En ningún caso se iba admitir, ni la atomización del legislativo, ni un guardián de la constitución que no fuera un tribunal constitucional kelseniano, ni un ejecutivo que pudiera actuar al margen del legislativo con los decretos de necesidad y urgencia del periodo de Weimar, y por supuesto con una jefatura del estado meramente simbólica y sin ningún poder ejecutivo. Además en un estado fuertemente federalizado, la coacción federal tendría que estar controlada ex ante como garantía frente a un posible decisionismo del ejecutivo.

Aunque la figura del Canciller en Alemania, goza de una primacía excepcional con respecto a los jefes de gobierno en el resto de Europa, con la excepción del Presidente del Gobierno en España, el sistema electoral alemán impide que esa primacía de un gobierno con un líder fuerte, sea a su vez un gobierno fuerte. Son gobiernos estables siempre, desde 1949, en coalición de partidos.

Todas estas explicaciones son necesarias hacerlas para indicar que el artículo 48 de la WRV no puede conducir ni en el fondo ni en la forma a la coacción federal establecida en el 37 de la BBG ni en el 155 de la CE78.

El 37 de la BBG a diferencia del 48 de la WRV, se circunscribe a la coacción federal solamente y establece que se debe incumplir por un Land la Constitución o las leyes federales y que ese incumplimiento debe ser apreciado por el gobierno federal, pero, y esto es importante, cualquier actuación debe contar con la aprobación del Bundesrat. Es decir, un control ex ante de la actuación de la coacción y no ex post y sin control posible jurisdiccional o constitucional.

La hipotética actuación del gobierno federal alemán actual, en caso de aplicar la coacción federal, está sujeta en todo momento al control, primero político, que determina el marco de actuación y luego al control judicial de la normativa que desarrolle la autorización del Bundesrat y en último término del Tribunal Constitucional de Karlsruhe. Nada de eso ocurría en el sistema de Weimar que permitía el envío directamente de la fuerza armada contra un Land si así lo dispone el Presidente del Reich sin control posterior judicial, sólo político y con la única posibilidad de revocar el decreto presidencial si políticamente fuera oportuno. (La cuestión de las leyes fiscales de 1930 de Brünning y la crisis posterior es un ejemplo de ello en el menos extremo de los supuestos y atentos sólo al párrafo segundo del artículo 48 de la WRV).

A diferencia del modo de coacción kelseniano de la Constitución austriaca de 1920 que permitía al Bundesrat la disolución del órgano legislativo del Land por una mayoría de dos tercios, el Bundesrat alemán puede ejecutar la coacción federal con mayoría absoluta, es decir con 40 de los 68 votos que componen el Consejo federal alemán (El Tribunal Constitucional alemán en un fallo de 1974 establece que jurídicamente el Bundesrat no es una segunda cámara legislativa como el Senado, otra cosa es que políticamente funcione como tal).

Pues bien, todas las garantías que prevé el 37 de la BBG antes mencionado, se incorporan a nuestro 155, que a diferencia del modelo republicano español de 1931, requiere un control previo de las actuaciones que el gobierno español quiera llevar a cabo frente a una actuación contra la Constitución y las leyes de un poder autonómico. Además, el Tribunal Constitucional, recentísimamente acaba de decir que el acuerdo del 155 aprobado por el Senado es susceptible de ser controlado por nuestro defensor constitucional (otra cosa es que se presentara el recurso antes de que este fuera aprobado y publicado en el BOE como torpemente se hizo y se rechazara su admisión a trámite).

En ese sentido, nuestro gobierno al desarrollar el acuerdo del Senado del 27 de octubre mediante Reales Decretos, claramente alineado con el espíritu del 37 de la BGG, se somete al control no sólo político sino jurisdiccional de su actuación. Además, en el plano político ha tomado una medida que en nuestro entorno jurídico existe y que el 155 habilita en su interpretación : la destitución del órgano ejecutivo, la disolución del legislativo y el control de la Administración dando instrucciones, nada menos que el ya mencionado y kelseniano artículo 100 de la Constitución de Austria.

La doctrina y la jurisprudencia, en todo caso más sabia que este modesto autor, perfeccionarán un procedimiento excepcional por su característica de coacción federal y por lo inédito, hasta ahora, de su aplicación.

Por todo ello, la comparación de Ramón Cotarelo que mencionaba en el comienzo de mi artículo, esa analogía pedestre y errónea, esa asimilación del artículo 48 con las leyes habilitantes del Reich en 1933 y el artículo 37 de la BGG y del 155 de la CE78 son peligrosas. Un 155 en España o un 37 en la Alemania de hoy harían imposible cargarse la democracia por mucho que a algunos les gustara ese cuanto peor mejor. España tiene muchos problemas y defectos, pero la aplicación del 155 no es uno de ellos. Más bien el mecanismo para corregir una perturbación jurídica y política en una parte de nuestro territorio que ha transgredido las normas de manera flagrante.

Lo de Cataluña (XXVIII): Estructuras de Estado

En el relato independentista para sus seguidores había varias actuaciones milagrosas que iban a ocurrir de repente. La primera era la solidaridad y reconocimiento internacional. La segunda era la aparición de una serie de organismos, las llamadas “estructuras de Estado”, que eran necesarias para que la independencia fuera algo más que vacía retórica.

Tenía que aparecer ante todo una autoridad tributaria que fuera capaz de recaudar el dinero que había de ponerse en manos de la nueva república para afrontar sus gastos y más cuando todo parecía apuntar a la continuidad del euro. Esa autoridad tributaria no apareció, los bancos anunciaron que no colaborarían (algo esencial) y la estructura existente tiene muy poca capacidad.

En el imaginario colectivo se encuentra la independencia de las repúblicas federadas del antiguo bloque del Este. Es cierto que el Federalismo soviético-comunista era pura fachada ya que en la realidad el partido, y no el Estado, era el actor político principal, pero sí es correcto decir que esa fachada implicó el establecimiento de estructuras de una avanzadísima descentralización que ayudó en el momento de la independencia, especialmente estructuras militares.

Crear un Estado en la sombra es una tarea cercana a lo imposible y más cuando tienes poco dinero para lo que tienes que hacer y otro actor, opuesto a tus pretensiones, controla tu liquidez. Todavía siguen hablando de estructuras secretas que se van a desvelar y de estrategias mágicas, únicamente para mantener la esperanza de los que comienzan a flaquear.