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Archive for the ‘Filosofía del Derecho’ Category

Muchos le reclaman a Rajoy el gesto de gallardía que David Cameron tuvo en su momento y que autorice el referendum catalán como el Primer Ministro británico lo hizo con el escocés. Además de cuestiones ideológicas y de saber político, hay un problema de diseño constitucional que normalmente se obvia y que hace que Rajoy tenga mucho menos margen de acción que Cameron.

El Reino Unido no tiene una constitución como nosotros la entendemos, esto es, un texto jurídico al que se le otorga la primacía dentro del ordenamiento y que, como es el caso de España, requiere mayorías grandes para ser reformado, mayorías superiores a las que son necesarias para aprobar una ley.

La Constitución Británica es una constitución abierta, pues se encuentra en varias leyes y en numerosos usos y costumbres a los que se les han otorgado el rango de constitucionales. Además esta constitución es flexible, esto es, no se necesitan mayorías superiores para realizar una reforma constitucional que las que se precisan para aprobar una simple ley, de modo que si hay una precepto constitucional que produce algún callejón sin salida a la vida colectiva, se puede reformar sin que haya que reunir ninguna mayoría estrambótica y concediéndole, lógicamente, un gran poder a las minorías.

Por el contrario no tiene sentido el control de constitucionalidad de las leyes, ya que una ley inconstitucional modificaría la propia constitución (con unas excepciones recientísimas) y le concede un poder constituyente permanente a quien detente la mayoría en el legislativo, lo cual en España da algo más que miedito, habida cuenta del uso que se le da al Real Decreto-Ley.

Nada es perfecto y todo sistema, incluso cada tipo de constitución, presenta sus ventajas y desventajas. En el caso que nos ocupa, el de los referendos de secesión, la flexibilidad constitucional británica le ha concedido consecuentemente a Cameron un margen de maniobra del que carece Rajoy incluso si fuera su voluntad hacer algo y no esperar a que todo pase.

Cualquier salida que quiera permitir el referendum catalán tiene que pasar forzosamente por la reforma de la Constitución. Hay propuestas ingeniosas pero caen en un exceso de formalismo y por tanto rápidamente en el fraude de ley o en el fraude de Constitución más bien.

La cuestión del referendum catalán es política y por tanto solamente puede ser asumida jurídicamente cuando el orden jurídico aún no está formado o se puede transformar: en el momento constituyente. Eso sí, al final ganaría el “no” a la independencia.

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Fernando Ónega le hizo un gran favor a la causa de la República durante sus comentarios en la retransmisión de TVE de los actos de proclamación de Felipe VI: sus perlas, sus insinuaciones, su sumisión combinada con desdén clasista y su desconexión con la realidad han hechos más republicanos en un día que muchas semanas del caso Nóos.

El gran teórico contemporáneo de los autoritarismos fue el jurista alemán Carl Schmitt. Él mantenía que el pueblo podía expresar su voluntad no sólo mediante un sistema de voto individual y secreto (donde dejaba de ser pueblo para convertirse en suma de individuos) sino con igual y mayor validez también en actos de aclamación donde era el pueblo como un todo el que se expresa y no los individuos.

La doctrina de Schmitt fue acogida, conservada y desarrollada en España por un discípulo directo, Francisco Javier Conde, y transmitida a profesores y estudiantes tanto a través del Instituto de Estudios Políticos como en buena parte de las cátedras universitarias, como también en las organizaciones del movimiento y el sectores políticos católicos. No es extraño encontrar personas que hayan asumido, muchas veces sin darse cuenta, esa teoría de la expresión de la voluntad popular por medio del clamor como algo normal, no percibiendo que es un cuestionamiento radical de los fundamentos de las democracias liberales.

En el fondo la tentación de Ónega, reprimida a la vista de la escasa concurrencia, es necesaria para instituciones como la Monarquía, especialmente la de Felipe VI.

La narrativa de Juan Carlos I, conocida como Juancarlismo”, se fundaba en las siguientes ideas, que únicamente vamos a enunciar, pero no a enjuiciar.

1) El Rey abrió un proceso democratizador desde el Tardofranquismo renunciando al poder que le daban las Leyes Fundamentales para convertirse en un Rey ceremonial. Lo hizo porque consideraba que era lo mejor para la reconciliación entre los españoles, el progreso del país y la posibilidad de un Estado equiparable al resto de los de Europa Occidental.

2) Como Jefe del Estado tomó decisiones fundamentales para hacer posible una Transición ordenada que fuera asumible tanto para el aparato del régimen, especialmente para las Fuerzas Armadas, como para las fuerzas de oposición.

3) Pese a no necesitarlo, el Rey recibió la legitimidad democrática al aprobar los españoles de la Constitución de 1978 en referendum. Pasaba Juan Carlos I de ser nombrado por Franco a ser aceptado en las urnas por los españoles.

4) Haber sabido manejar los resortes políticos y militares necesarios para que en el momento en el que el nuevos sistema político entró en ruptura (23-F), se impidiese la involución a un sistema anterior o se intentara una hibridación de lo anterior con lo nuevo.

5) El Rey no es un personaje distante ni estirado: rompe continuamente el protocolo, le gusta el fútbol y vive la vida como lo haría la mayoría de los españoles si estuvieran en su lugar. Vamos, el Rey es campechano.

Esta narrativa ha funcionado hasta hace bien poco. Los dos hechos que han provocado la desintegración de ésta han sido la corrupción y el tiempo.

El caso Nóos, la imputación de la hija y del yerno del Rey y la sensación de avidez sin límites han cuestionado que la Monarquía sea mejor que esos políticos sobre los que teóricamente está. Pero de estas cosas se ha hablado siempre y la ciudadanía nunca ha sido ajena, aunque haya salido poco en los medios de comunicación, de que se comentaban cosas de negocios en el entorno regio.

Todo eso se ha perdonado por la fuerza de la narrativa. Lo que ha destrozado esta magistral justificación ha sido algo sencillo e inexorable: el paso del tiempo. Medio país no vivió la Transición o la vivió durante su infancia y han dicho que si los méritos contraídos en los años setenta y principios de los ochenta no caducan nunca, que si no hay que renovarlos de vez en cuando.

La Transición es algo muy lejano, pese a que TVE se ha esforzado en producir numerosas series y reportajes para que a nadie se le olvide nada que deba recordar. Los libros de Historia que estudian en la ESO y Bachillerato también la repiten, pero es eso, mera Historia.

La narrativa que se le ha ido deshaciendo entre las manos a Juan Carlos I no puede ser la de Felipe VI, sencillamente porque una cosa es heredar la corona y otras los méritos del padre. Nuestra época es diferente y la épica de nuestros días no es institucional, sino económica, que es poco lucida y que normalmente escapa a la esfera de acción normal de un monarca.

Evidentemente recuperar de la narrativa la aprobación en las urnas ni forma parte de lo que es una Monarquía hereditaria y si en el referendum de 1978 no se hubiese aprobado la Constitución la Monarquía habría continuado y se habría presentado otro proyecto de Constitución.

Lo único que le queda a Felipe VI es ganar el clamor popular, sacar masas a la calle para verlo y así reclamar para sí el favor del pueblo aunque sea a lo schmittiano. El entusiasmo es difícil inocularlo cuando todo el mundo es consciente de que sobre ti no recibe información sino propaganda, pero ahí tiene trabajo el Rey y sus asesores, trabajo amplio y costoso porque la demografía la tiene en contra: cada año que pasa hay más republicanos y menos personas que asocian al Rey a la democracia, más bien lo asocian a lo contrario.

El Juancarlismo fue un apuesta de la Monarquía y de muchas de las fuerzas que convergieron en la Transición para mantener y fortalecer al Rey en una sociedad que a priori podía perderle rápidamente el afecto.

El Juancarlismo tenía fecha de caducidad y todos los sabían y lo saben, y esa fecha ha llegado. El hecho de que la sucesión haya sido causada por la abdicación, además de por el desgaste sufrido estos años, se debe a que el rey Juan Carlos podrá sostener a los juancarlistas supervivientes como cierre del sistema, en vez de que el Rey se tenga que enfrentar a un escenario sin apoyos propios y sin tener respaldo alguno.

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Uno de los argumentos primigenios de los defensores de la concepción reaccionaria del Derecho Natural contra las instituciones democráticas fue mantener que la bondad o la verdad de una proposición no puede decidirse por una mayoría. Algo no es ni bueno ni verdadero porque haya un voto más que la opción contraria.

La derecha neta española mantiene esta postura cuando no es su partido el que gobierna. De repente aparece un ordenamiento natural de rango elevadísimo que cuestiona y para muchos exonera la legalidad y el cumplimiento de esa misma legalidad.

Pero los resultados electorales tienen unos efectos devastadores en la Iusfilosofía de la derecha neta, adoptando las posturas que condenan un solo día antes. Mantienen una concepción procedimentalista de la Democracia, según la cual cuando la mayoría decide desaparecen todos los derechos, incluso el de crítica.

Otros, aún más alterados, se olvidan del país que habitamos y la tradición jurídica y política a la que pertenecemos y hablan de conceptos tan poco continentales como la ‘soberanía parlamentaria’, asunto del que ya hablamos.

Me parece muy correcto que la derecha neta tenga las posturas intelectuales que quiera, pero lo que dice poco de ellos es que las cambien cada vez que cambia el gobierno del país, de una región o de un municipio. Eso os hablan de que no tienen convicciones, sino que su única ideas es mantener a un grupo y a sus intereses.

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El otro día hablábamos de la importancia constitucional que la derecha española da a las manifestaciones y a las expresiones de adhesión/rechazo en las calles frente a la producida en las urnas. Indicábamos en la entrada como la derecha patria es deudora del pensamiento de Carl Schmitt.

El éxito de la Huelga General y de las manifestaciones, que cerraron la jornada, han puesto generado nervios en el PP. Nervios porque ellos piensan que los poderes no solamente emanan de las urnas, sino también de  movimiento de masa. El pensamiento conservador español ha echado a cientos de miles de personas a la calle durante ocho años con la única finalidad de cuestiones la legitimidad de las decisiones del entonces Presidente Rodríguez Zapatero.

Es por ello por lo que la ministra Báñez ha salido diciendo que la soberanía nacional reside en el Congreso. Realmente lo que dice la Constitución es que reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado.

Sin ánimo de ser quisquilloso admito como correcto lo dicho por la ministra de Empleo. La cuestión que rápidamente se suscita es por qué lo dice, a quién se lo dice. Lo dice porque los suyos habrán comenzado a pensar, coherentemente con el discurso de que las manifestaciones tienen poder constitucional, que el Gobierno comenzaba a resquebrajarse y, sobre todo, ha recordado a los suyos que mantienen el poder más importante, el parlamentario.

La ministra Báñez sabe que solamente dentro de su partido se cuestiona que el ejercicio de los poderes soberanos se haga por los cauces constitucionales y no por medio de manifestaciones o clamores populares. En definitiva, les recuerda a los suyos que todavía quedan más de tres años y medio para que el descalabro electoral del PP deje el del PSOE en noviembre en una curiosa anécdota.

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Unas de las convicciones fundamentales de las diversas confesiones religiosas basadas en una revelación de la Divinidad es que esta revelación, normalmente cerrada y canonizada, sigue teniendo algo que decirnos a las personas de hoy, sigue siendo tan pertinente como para las costumbres, normas y vidas se adecuen a los prescritos en esos textos o a lo interpretado a partir de ellos.

Es evidente que cualquier texto, por antiguo que sea, puede ser reinterpretado desde el momento presente, pero ello no quiere decir necesariamente que esa operación sea necesariamente relevante o factible.

Uno de los criterios para la factibilidad y relevancia de esta operación interpretativa es el tipo del texto y entre los diversos los jurídicos son de la categoría de los más intratables. Evidentemente todo lo dicho anteriormente viene a colación de los discursos e interpretaciones partidistas que, con ocasión de su Bicentenario, se han hecho de la Constitución Española de 1812.

Una Constitución intenta regular una serie de esferas fundamentales de la vida social. En la época de ‘La Pepa’ la consideración de que las normas constitucionales fuesen normas jurídicas de aplicación directa no estaba clara, salvo para la parte estrictamente ‘orgánica’. Es más, ‘La Pepa’ fue redactada en una ciudad situada, sin contar ni con el apoyo implícito de la Corona ni de una buena parte de la sociedad que rechazaba cualquier expresión liberal y, sobre todo, hablaba en un lenguaje que poco tiene que ver con el nuestro y de un país que ya no existe (¿o es que nadie se la ha leído?).

La Constitución Española de 1812 no tiene mucho que decirnos más allá de los datos históricos que contiene. Los hitos que se marcaron estos constituyentes hispanoamericanos los hemos superado con creces y se han abierto sendas en nuestro país con las que ellos ni soñaban, todo lo cual no es extraordinario sino lo lógico después de dos siglos de sangrienta lucha por la libertad en España.

‘La Pepa’ tiene un valor histórico innegable, pero su valor utópico es más que dudoso. Las constituciones son textos jurídicos y no expresiones escritas del saber divino, de manera que valorarlas en su justa medida les hace más honor que una ridícula sobreinterpretación como la que se ha dado en Cádiz el pasado día 19.

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En este blog ya hemos comentado, en los pocos meses de Gobierno de Rajoy, lo poco que le gustan a los populares las manifestaciones cuando están en contra de ellos y lo mucho que las aprecian cuando están a favor. Los populares no son especiales, pues todos miramos con buenos ojos a los que nos favorecen y con malos a los que nos perjudican.

En lo que sí presentan una peculiaridad significativa los populares es en la dimensión que le otorgan a las manifestaciones adversas. Ellos rápidamente piensan que están prediseñadas para debilitar la legitimidad del gobierno y para tratar de alterar la realidad política por un medio diferente al establecido en una democracia liberal como la nuestra. En los comentarios de los fabricantes de consignas y de los seguidores de éstas, que se pueden leer en Twitter, está presenta la idea de que la verdadera intención de los manifestantes es llevar a cabo algún tipo de golpe de Estado.

El problema que yo veo en todo esto no es que sea falso, que lo es; no es siquiera que sea hipócrita, que lo es y mucho; el verdadero problema de estas afirmaciones es que reflejan una mentalidad un tanto peligrosa sobre los cauces por los que se obtiene la legitimidad para gobernar y por los que también, en sentido contrario, se pierden.

Carl Schmitt es un conocido pensador jurídico y político representante del pensamiento reaccionario netamente antiliberal. Schmitt cumplió diez años de condena impuesta por un tribunal alemán a causa de su implicación en el régimen nacionalsocialista.

Mantuvo Schmitt que la legitimidad se puede obtener por la suma de votos emitidos secreta y privadamente, lo que él llamó la ‘privatización de la política’ (o algo similar). Pero que la legitimidad obtenida en la urnas no vale más que la obtenida por la aclamación de la multitud. Y esto también es válido para la deslegitimación.

Después de cada gran manifestación contra el Presidente Rodríguez Zapatero los dirigentes populares insinuaban, con las más variadas formas, que la mayoría parlamentaria era contraria a la social. Con decenas de giros decían que en cada manifestación el gobierno perdía legitimidad para ser gobierno.

¿Era una estrategia comunicativa o un mero diseño de jugada? Podría parecer que sí, pero sus reacciones de estos días nos han recordado las de 2003 y cómo con toda seriedad consideraban tan golpistas y traidores a los manifestantes que se pensaron crear un delito militar con el que punir las manifestaciones civiles de aquellos momentos.

Y le tienen miedo a los manifestantes no sólo porque no les guste que les lleven la contraria, no porque sientan que la oposición está tomando la iniciativa y ellos comienzan a sólo poder defenderse sin llegar al primer trimestre de mandato, sino porque ellos son profunda y, a veces, inconscientemente schmittianos y consideran que hay formas válidas de deslegitimar a un gobierno fuera de las urnas, como lo pretendieron durante casi ocho años con Rodríguez Zapatero.

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El hecho de que cuanto más importantes son los tribunales, más colegiados son, no es casualidad, sino algo buscado a propósito. Los tribunales superiores resuelven los asuntos más complicados, los que admiten más perspectivas diferentes.

En el mundo jurídico la diversidad de perspectivas formalmente correctas es un hecho y por ello se busca que los tribunales más importantes sean colegiados para que haya una pluralidad de perspectivas, interpretaciones y aproximaciones.

Aunque algún unineuronal piense lo contrario, la diversidad de pareceres entre magistrados en una decisión difícil es, por lo general, garantía de que el asunto ha sido enjuiciado desde diferentes puntos de vista. Es una garantía de que jurisprudencia y las decisiones judiciales no están sometidas a un solo criterio hermenéutico.

Las cuestiones técnicas no siempre tienen una respuesta unánime. Incluso entre ingenieros, médicos o arquitectos hay divergencias sobre la forma de solucionar determinados problemas, especialmente cuando son graves, muy complejos y nuevos.

No es peor el tribunal que tiene diferencias entre sí, no es menos independiente el tribunal que discute y ve las cosas de forma diferente, llegando a conclusiones no coincidentes. La ley da la posibilidad de formular votos particulares y los magistrados que disienten suelen exponer los motivos jurídicos de su disenso.

Por costoso que a algunos les cueste, es posible que haya dos decisiones diferentes en Derecho que puedan ser admisibles dependiendo de la perspectiva. Es mejor ser juzgado o que nuestros intereses sean juzgados por varios magistrados y con mentalidad diferente que por una serie de clones entre los cuales nunca hay disensos.

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