Vientres de alquiler. La indefinición discriminatoria

Si alguien se subroga en la hipoteca que yo he celebrado con una entidad bancaria es porque la entidad existe. Si no hay gestación previa, solamente inseminación “in vitro”, no entiendo que se pueda nadie subrogar a ninguna gestación y me parece más un eufemismo para referirnos a los “vientres de alquiler” que a otra cosa.

Y no lo tengo claro por ahora y sigo pensando y leyendo argumentos a favor y en contra de los “vientres de alquiler”. A la única conclusión que sí he llegado es que la decisión que se tome debe ser tajante: o sí con todas las consecuencias (en la linea de la proposición de Ciudadanos) o no con todas las consecuencias (que no es la situación actual).

En el presente estamos en lo que entiendo que es uno de los peores escenarios. Por un lado no se permite en España, pero sí hay un procedimiento (con sus lagunas) para reconocer a los niños y niñas nacidos gracias a un “vientre de alquiler” en países extranjeros. Esto hace que solamente quienes pueden permitirse hacer lo que en España no es legal, entonces tienen un reconocimiento legal, de forma que la actual regulación (una orden ministerial) consagra una discriminación económica.

Si se opta por no permitir alquiler vientes en España, debe cerrarse la puerta a que si los españoles lo hacen en el extranjero tengan éxito a la hora de registrar a los niños y niñas, porque supone una regulación solamente viable para quien tiene dinero.

Disolviendo la STC sobre la amnistía fiscal

El Tribunal Constitucional ha declarado inconstitucional el Real Decreto-Ley 12/2012 que etableció los requisitos y el procedimiento de la “amnistía fiscal”. La sentencia tiene dos tipos de argumentos para declarar la inconstitucionalidad: los formales sobre la habilitación para emplear el Decreto-Ley para este tipo de menesteres y los materiales sobre la adecuación de esta decisión a nuestro ordenamiento constitucional.

El otro día leí un artículo en el que se afirmaba que el fundamento jurídico que declarada la inconstitucionalidad material realmente no lo era, sino que eran consideraciones complementarias sin valor jurídico, lo que en el argot se denomina “obiter dicta”.

Un “obiter dicta” es un comentario incidental, un paralelismo, un ejemplo que el tribunal emplea para ilustrar su razonamiento, pero no se puede considerar un “obiter dicta” a la contestación que en este caso hace el Tribunal Constitucional a las alegaciones jurídicas planteadas por la Abogacía del Estado en defensa de la constitucionalidad de la norma recurrida.

El Tribunal Constitucional discute una a una las alegaciones del abogado del Estado y, aunque la respuesta es sintética, la conclusión no puede ser otra que la materialidad de la norma, esta “amnistía fiscal”, hubiera sido también inconstitucional aunque no se hubiera empleado el Real Decreto-Ley como instrumento normativo.

Hay un interés claro en decir que la “amnistía fiscal” es inconstitucional solamente por la forma y no por su materia, cuando del texto de la sentencia no se puede inferir esa conclusión.

La gran oferta de empleo público

Todas las administraciones están anunciando una gran oferta de empleo público. Todos los gobernantes intentan vender lo que es una necesidad, como una medida para garantizar servicios y derechos. La realidad y las causas son otras.

Una sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha determinado que es contraria al Derecho Comunitario la situación de los interinos en la administración española, entre otras cosas cierta discriminación salarial y el no ser indemnizados al finalizar su trabajo.

La ventaja económico-financiera que representaban los interinos para las administraciones, además de una fuente de clientelismo, desaparece ya que tienen que cobrar lo mismo y tener los mismos derechos que el resto de los trabajadores en caso de despido. Y es por ello por lo que las administraciones se lanzan a cubrir la llamada “interinidad estructural”, esto es, el número de interinos siempre presentes que a veces ocupan puestos que por las peculiaridades del Derecho Administrativo no pueden cubrir los funcionarios de carrera.

Este año saldrá miles de plazas que debieron salir a lo largo de décadas. Porque si bien los interinos con menos tiempo de servicio pagaron la crisis con la pérdida de empleo, permaneció una masa crítica de interinos ocupando plazas necesarias, que no salían a los cauces ordinarios de provisión, y que cercenaron la posibilidad de muchos jóvenes de acceder a este tipo de empleo.

Ahora saldrán todas esas plazas a la vez. En última instancia ha sido responsabilidad de todas las administraciones haber creado esa situación por un mal entendido ahorro y un interés clientelar. Si algo bueno tiene la sentencia del TJUE es que han perdido los incentivos económico-financieros para volver a hacerlo.

Uso y abuso del Decreto-Ley en Andalucía

Ya nos hemos referido al Decreto-Ley 1/2017, aprobado por el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, a propósito del tremendo aumento de los precios de las guarderías.

Pero este Decreto-Ley merece una consideración autónoma, como ejercicio de una potestad legislativa no ordinaria que el Estatuto de Autonomía confiere al Consejo de Gobierno en casos de “extraordinaria y urgente necesidad” para dictar medidas legislativas provisionales (artículo 110 EEA), que reproduce el artículo 86 CE.

El Decreto-Ley fue privativo del Estado (con efímeras excepciones en la Euskadi de Garaikoetxea), hasta que la última ola de estatutos de autonomía lo incorporaron. Éste fue el caso del Estatuto de Andalucía, donde no existía siquiera la posibilidad de legislación delegada.

Aunque la dicción literal de los preceptos constitucionales y estatutarios tienen un sentido sumamente estricto, el Tribunal Constitucional ha mantenido una interpretación un tanto más flexible, especialmente en la consideración de la necesidad habilitante. Esto no quiere decir que no haya establecido límites.

La necesidad que causa el Decreto-Ley no puede ser algo previsible o medianamente previsible. En este sentido la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional 183/2014, en su fundamento 4º, lo establece de una forma meridiana y fue uno de los fundamentos para la declaración de inconstitucionalidad de un Real Decreto- Ley de concesión de nuevos créditos presupuestarios para el Ministerio de Defensa.

La actual regulación andaluza de guarderías y bonificaciones data de un Acuerdo del Consejo de Gobierno de 2009, de modo que ha habido tiempo de sobra para pensar un cambio. El hecho de que la Junta de Andalucía haya dejado pasar el tiempo para llegar al proceso de escolarización no se debe a ninguna causa justificada, pues nada se arguye en la exposición de motivos.

Otro aspecto relevante, para la cuestión que tratamos, es la prohibición de establecer por medio de este tipo de norma de regímenes estables, dado que la Constitución (y el Estatuto) mencionan expresamente que son normas “provisionales”. Con ocasión de una reforma laboral del gobierno de Aznar por Decreto-Ley, que fue contestada con una huelga general y, jurídicamente, por un recurso de inconstitucionalidad, el Tribunal Constitucional declaró la inconstitucionalidad de esta reforma porque establecía precisamente una regulación estable (fundamento 10º, STC 68/2007).

El Decreto-Ley 1/2007 establece una regulación indefinida y, por tanto, no provisional, hasta el punto de deslegalizar parte de los baremos para permitir su modificación por vía reglamentaria. La exposición de motivos en nada indica que se vaya a establecer un nuevo régimen, sino que trata al que consta en el Decreto-Ley 1/2007 como el nuevo modelo.

Por estas dos razones considero, no obstando opinión mejor, que el Decreto-Ley 1/2007 es inconstitucional. Estos dos son de por si buenos motivos para que el Parlamento de Andalucía no lo convalide y por tanto deroga esta norma. Se unen a los argumentos materiales anteriormente expuestos.

Una consideración final. Es cierto que nuestro ordenamiento constitucional sí establece la reserva de ley o de ley orgánica para determinadas materias o procedimientos, pero no hay reserva reglamentaria, como sí sucede en Francia por ejemplo. La exposición motivos, que obvia las cuestiones anteriormente mencionadas, sí cita una sentencia del Tribunal Constitucional (332/2005) para mantener que es posible la reforma de disposiciones reglamentarias por medio de una norma con rango legal.

La pregunta es por qué se hace, porque se eleva a rango de Ley lo que no era más que un mero acuerdo del Consejo de Gobierno. Para mí la respuesta es clara: evitar el control de los tribunales. La Junta de Andalucía ha tenido tantos reveses jurisdiccionales, especialmente en materia educativa, que elevando las condiciones de bonificación de las guarderías a rango de Ley quiere huir del control de los tribunales ya que las normas con rango de Ley solamente son controlables por el Tribunal Constitucional. Es un abuso de la potestad.

Sobre blindaje de la sanidad pública andaluza

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La Presidenta de la Junta ha visto como las masivas protestas contra los recortes sanitarios han tomado las calles de Granada, Málaga y Huelva y no se descarta que se extiendan a otras ciudades. En la situación habitual de las cosas, el silencio informativo tras dar una sola vez la noticia hubiera protegido cualquier decisión, pero la tenacidad de los manifestantes y las ambiciones políticas de Susana Díaz hacen que las “mareas blancas” no se hayan quedado en anécdota y la estén lastrando sobremanera.

La Junta de Andalucía ha anunciado que quiere “blindar” la Sanidad Pública contra una posible privatización. Esta intención es pura propaganda, porque un Gobierno de otro signo político podría cambiar las normas que quisiera siempre que contase con los votos suficientes en el Parlamento de Andalucía para aprobar las leyes necesarias.

La única posibilidad de “blindar” el sistema ante el previsible cambio de Gobierno es una reforma estatutaria. Para realizar una reforma estatutaria, sin entrar en su constitucionalidad, necesita dos tercios del Parlamento autonómico y una mayoría absoluta en el Congreso que apruebe una Ley Orgánica. No tiene ese poder y por tanto no puede “blindar” nada.

Susana Díaz más que en anunciar “blindajes”, debería renunciar a los “recortes”.

Reformas menores de la Constitutición

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Ayer se conmemoró el 38º aniversario del Referéndum de ratificación de la Constitución. Un texto que a día de hoy, salvo dos excepciones técnicas, sigue incólume en su formulación. Se dice que no hay que estar tocando continuamente la Constitución, pero creo que precisamente nuestro vicio constitucional no ha sido el exceso, sino el defecto.

Los grandes temas pendientes de la Constitución son el territorial y la Corona. Son el centro del miedo a “abrir el melón”. Realmente la mayoría están de acuerdo con que la Constitución necesita reformas en muchos de sus artículos, pero no se emprenden los arreglos por miedo a que al final los territorios y la Corona se vean afectados.

Hay muchos asuntos que podrían ser recorridos y que este cierre de la Constitución impide. Solamente indicaré algunos, de variable importancia, pero que podrían ser atacados independientemente de las cuestiones medulares:

1) La Justicia tardofranquista era poco fiable a la hora de encomendarle la protección y efectividad de los derechos fundamentales y las libertades públicas (DDFF y LLPP) de la Constitución. Recuerdo leer alguna sentencia del Tribunal Supremo donde se decía literalmente que las normas constitucionales sobre DDFF solamente tenían valor declarativo y que si no había una ley que sostuviera al derecho, no cabía la aplicación directa de la Constitución.

En ese marco y siguiendo también a otros países europeos, se creó el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Hoy este recurso es el procedimiento que más atiende el Tribunal Constitucional, en detrimento de otros procedimientos que, por afectar a disposiciones de alcance general y con rango de Ley deberían ser resueltos con mayor celeridad.

Es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia de derechos fundamentales y libertades públicas ha transformado el ordenamiento jurídico español y que a través del recurso de amparo y la “autocuestión de constitucionalidad” se ha depurado el ordenamiento de verdaderas vergüenzas, pero es igualmente cierto que la tradición está asentada y la Judicatura actual no es la de 1978.

Cabría eliminar el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional y que fueran los tribunales ordinarios, culminados en el Tribunal Supremo, los que velaran por la protección de los DDFF y LLBB, entrando el Tribunal Constitucional únicamente cuando fuera llamado mediante una cuestión de inconstitucionalidad.

La segunda posibilidad podría ser crear un segundo órgano dentro de la “Justicia Constitucional” encargado exclusivamente de los recursos de amparos y que remitiese al TC solamente las cuestiones que afectaran a la constitucionalidad de las leyes y de las disposiciones generales con rango de ley.

2) Creo que se debería otorgar al Estado la potestad legislativa supletoria sobre todas las materias, como se venía interpretando hasta la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997. La existencia de esta potestad permitía al Estado renovar una normativa que las Comunidades Autónomas aplicaban en defecto de norma autonómica y que en muchas ocasiones era de enorme utilidad. Ahora que el Estado no puede actualizar esas normas que se aplican supletoriamente, tenemos que completar los ordenamientos autonómicos con normas absolutamente desfasadas.

3) Ya hemos hablado varias veces en este blog del bloqueo institucional que el actual sistema de investidura ha provocado y que puede provocar nuevamente. Hemos apostado por el sistema vasco-asturiano que ayudaría a formar gobierno más fácilmente, incentivando los acuerdos y no imponiendo gobiernos contra la mayoría. Los bloqueos institucionales, en un Estado de Derecho, tienen que tener salidas institucionales y jurídicas y no soluciones políticas en el sentido schmittiano.

4) En la derrotada reforma constitucional de Renzi se eliminaba el CNEL, que aquí se llama CES y es perfectamente prescindible. Podría ser otro arreglillo constitucional.

5) De camino se podría dejar la posibilidad a que determinados organismos del Estado tengan su sede fuera de la Villa de Madrid, cuando así lo autorizara una Ley por ejemplo. Esto podría aplicarse específicamente a agencias, organismos autónomos, etc que podrían situarse en otras ciudades españolas.

6) Sistema electoral y derechos sociales son asuntos mayores que dejamos para mejor ocasión.

Perfilando el veto del 134.6 CE

El Gobierno ha vetado buena parte de las iniciativas parlamentarias sobre la base del artículo 134.6 CE que requiere la previa conformidad del Gobierno para tramitar iniciativas y enmiendas que impliquen una aumento del gasto o una disminución de los ingresos.

La Mesa del Congreso ha entendido que algunos de estos “vetos” no se encontraban fundamentados en las previsiones constitucionales, de forma que ha acordado seguir el trámite legislativo haciendo caso omiso de la falta de conformidad del Gobierno. Desconocemos si hubo dictamen de los letrados de las Cortes Generales y si lo hubo cuál fue su contenido.

El Gobierno ha decidido plantear un conflicto de competencias ante el Tribunal Constitucional. Esperemos que el Tribunal Constitucional le dé prioridad a este conflicto y que no se esté tramitando asuntos que no debieran tramitarse o, por el contrario, se queden proposición o enmiendas sin tratar porque no debería haber inconveniente.

La Constitución protege la potestad presupuestaria del Gobierno y entiende que el Ejecutivo es más responsable con la llevanza de las cuentas que un legislativo controlado por la oposición. No se quiere desvirtuar el contenido de los Presupuestos Generales por medio de la legislación ordinaria.

Esto está claro, pero también hay que entender que las consecuencias tributarias o presupuestarias neutras de una norma es casi imposible y por ello creo que el Tribunal Constitucional debería elaborar unos criterios para valorar cuando se transgrede el ámbito de la prohibición.

El Tribunal Constitucional debe establecer cuánto es tolerable que se afecte al gasto o al ingreso, por la puesta en marcha mínima de una norma, porque de lo contrario se anularía el derecho de iniciativa que la Constitución le da a las Cortes.