Lo de Cataluña (XXX): ¿Qué es una Declaración de independencia?

Decía Umberto Eco que cuando quería tener una guía recta en una materia para comenzar a pensar sobre ella leía lo que Tomás de Aquino había escrito sobre el asunto en cuestión. A mí en materias conexas al Derecho me gusta consultar a Hans Kelsen y por eso a la hora de establecer qué es una “declaración de independencia” desde el punto de vista jurídica recurrí al pensador austriaco.

Repasando esa obra maestra titulada Teoría Pura del Derecho indica Kelsen que la “norma fundamental” es la norma fundante del Derecho, del que emana todo y que en sí misma no es jurídica. Esta hipótesis kelseniana se parece, salvando las distancia, al motor inmóvil de Aristóteles que produce cambio sin cambiar, ya que produce Derecho sin ser Derecho.

Aunque Kelsen le da un status de hipótesis a la “norma fundamental” no por ello hemos de negarle la posible existencia histórica. Una “declaración de independencia” bien podría ser una “norma fundamental” y por tanto no tener que ser una norma jurídica.

En un interesante hilo en Twitter, Oriol Güell indicaba que lo que se había aprobado no era más que la parte resolutiva, esto es, una serie de medidas en las que se instaba al Govern a tomar medidas de la Ley de Transitoriedad. En definitiva, aprobaron algo parecido a una PNL (proposición no de Ley) que por muchos fue tomada como una declaración de independencia.

Si seguimos a Kelsen una declaración de independencia, como norma fundamental, tiene que provocar efectos en el mundo jurídico y tener cierta efectividad. Y es aquí donde la declaración de independencia deja de ser norma fundamental, porque en los instantes y días subsiguientes hubo fotos, una pequeña barrilada en Sant Jaume, un paseo y tapas por Girona y una espantada en dirección a Bélgica. Ni un solo acto normativo introduce a la “República Catalana” en lo normativo.

Lo de Cataluña (XXIX): El referéndum pactado como solución

Podemos y un sector de la izquierda se ha agarrado a la ilusión de que un referéndum de independencia, pactado y legal, sería la solución a todos los males que el independentismo catalán ha producido.

Esta idea parte de una incomprensión de lo que es el independentismo como si se tratase de un movimiento político que considerase que hay términos medios y no solamente un objetivo. A un independentista solamente se le sacia con la independencia y si el referéndum pactado no le proporciona la independencia no le bastará y le dará igual el resultado. Quizá durante unos meses esté discretamente callado, pero rápidamente encontrará una circunstancia que invalidará el resultado del referéndum y vuelta a lo de siempre.

En Quebec llevan  dos referendos pactados, en Escocia se reclama el segundo. ¿Cuándo terminarán de pedir referendos pactados? Cuando gane la independencia.

Analogías erróneas del famoso 155


por Kiril Lakota

Hace relativamente poco, y como consecuencia de la autorización del Senado para aplicar el artículo 155 de la Constitución (CE78), Ramón Cotarelo, Catedrático de Ciencia Política de la UNED estableció una falsa analogía en una entrevista en TV3, peligrosamente repetida por sus muchos seguidores en las redes sociales.

La analogía nos llevaba al peligroso camino de la famosa de Ley de Godwin: el 155 de la CE78 es un reflejo del 37 de la Ley Fundamental de Bonn ( BGG) y a su vez del 48 de la Constitución de la República de Weimar (WRVF) que permitió la llegada de Hitler al poder. Siguiendo esta lógica, la aprobación del 155 conllevaba la llegada pronta del fascismo institucionalizado a España. Pura y burda propaganda, por cuanto la BGG actual de Alemania se parece como un huevo a una castaña a la Constitución de Weimar y concretamente los artículos mencionados, 37 y 48, porque ambas obedecen a escuelas jurídico constitucionales bien diferentes en tiempos políticos distintos. Dos postguerras mundiales con enfoques políticos y jurídicos completamente diferentes.

Es necesario, aclarar todo esto para desmentir la ligazón weimariana con la constitución alemana actual y la nuestra de 1978, al menos en cuanto a la coacción federal.

La Constitución de Weimar tiene, como uno de sus grandes inspiradores al gran jurista alemán Carl Schmitt, el postulante del decisionismo jurídico. En la cúspide del modelo de Weimar está el Presidente del Reich, “Der Hutter der Verfassung”, el Defensor de la Constitución, título del explícito artículo de Schmitt. En ese mismo artículo, se denomina a la República de Weimar como una democracia plebiscitaria frente a la democracia parlamentaria que su gran rival jurídico, Kelsen, había establecido en Austria con la Constitución de 1920.

Esa definición de democracia plebiscitaria con la cúspide del Presidente del Reich como defensor de la Constitución se explica por el traumático paso de un imperio derrotado, atravesando la revolución de los obreros espartaquistas de Rosa Luxemburgo y Karl Liebknecht y su salvaguarda del líder democrático y carismático de Fritz Ebert. Sin el socialdemócrata Ebert, es muy posible que la revolución comunista hubiera podido triunfar en Alemania. Edhasa ha editado magníficamente la trilogía de Alfred Dóblin “Noviembre 1918” en que novela ese turbulento periodo que desemboca en la Constitución de 1919 y el liderazgo de Ebert.

Puede decirse que Weimar se hizo para Ebert y hombres como Ebert y no como Hindemburg, (el siguiente y último Reichspräsident), eran quienes debían haber aplicado el artículo. Ebert lo hizo en varias ocasiones y disolvió dos dietas de dos Länder. Sin embargo, fue Hindemburg obligado por Brünning y el imposible Von Papen quienes utilizando burda y miserablemente los poderes del presidente, deterioraron de tal modo la institucionalidad alemana y la vida política que la llegada democrática del NSDAP a la Cancillería fue un hecho incontestable.

Citado este breve contexto, veamos el famoso artículo 48:

Si un Land no cumple los deberes que le impone la Constitución o las leyes del Imperio el Presidente de este podrá obligarle a ello, con ayuda de la fuerza armada.

Cuando se hayan alterado gravemente o estén en peligro la seguridad y el orden públicos en el Reich, el Presidente puede adoptar las medidas indispensables para el restablecimiento de los mismos, incluso en caso necesario con ayuda de la fuerza armada. Con este fin puede suspender temporalmente en todo o en parte los derechos fundamentales fijados en los artículos 114, 115, 117, 118, 123, 124 y 153.

El Presidente del Reich habrá de dar conocimiento inmediatamente al Reichstag de todas las medidas que adopte con arreglo a los párrafos 1o y 2. ° de este artículo. A requerimiento del este dichas medidas quedarán sin efecto.

El Gobierno de un Land podrá aplicar provisionalmente en su territorio medidas de las expresadas en el párrafo 2. ° de este artículo cuando implique peligro el retraso en adoptarlas. Tales medidas quedarán sin efecto si lo reclaman el Presidente del Reich o el Reichstag.

Una ley del Reich regulará los detalles.

Establece la posibilidad de una magistratura dictatorial ilimitada en el caso de que los Estados federados del Reich violen las normas constitucionales o legales o limitada y controlada ex post en el caso de amenaza a la seguridad del Reich. Es decir en el mismo artículo se autoriza una “coacción federal” por las bravas, un sistema de decreto ley en caso de urgencia y necesidad, y una suspensión de derechos y garantías. Un tres en uno, que la Ley Fundamental de Bonn y la española de 1978 no contemplan sino en artículos separados y con regulaciones completamente diferentes.

Es más, si existe algún reflejo en el derecho comparado al famoso artículo 48 se ve perfectamente reflejado en el 42 de la Constitución Española, (CE31) pero de la II República:

Artículo 42.

Los derechos y garantías consignados en los artículos 29, 31, 34, 38 y 39 podrán ser suspendidos total o parcialmente, en todo el territorio nacional o en parte de él, por decreto del Gobierno, cuando así lo exija la seguridad del Estado, en casos de notoria o inminente gravedad.

Si las Cortes estuviesen reunidas, resolverán sobre la suspensión acordada por el Gobierno.

Si estuviesen cerradas, el Gobierno deberá convocarlas para el mismo fin en el plazo máximo de ocho días. A falta de convocatoria se reunirán automáticamente al noveno día. Las Cortes no podrán ser disueltas antes de resolver mientras subsista la suspensión de garantías.

Si estuvieran disueltas, el Gobierno dará inmediata cuenta a la Diputación Permanente establecida en el artículo 62, que resolverá con iguales atribuciones que las Cortes.

El plazo de suspensión de garantías constitucionales no podrá exceder de treinta días. Cualquier prórroga necesitará acuerdo previo de las Cortes o de la Diputación Permanente en su caso.

Durante la suspensión regirá, para el territorio a que se aplique, la ley de Orden público.

En ningún caso podrá el Gobierno extrañar o deportar a los españoles, ni desterrarlos a distancia superior a 250 kilómetros de su domicilio.

En este caso, la CE31, pone en el Gobierno la potestad de suspender los derechos y al remitirla a una amenaza a la seguridad del Estado queda incluida la “coacción federal” en ese artículo ya que a su albur se desarrollará mediante la ley de Orden Público de 1933. Esa misma ley permitió la suspensión del gobierno de la Generalitat invocando el artículo 52 de la LOP después de los sucesos del 6 de octubre de 1934.

La diferencia estriba entre otras cosas en que nuestra Segunda República, huirá de la magistratura providente, y hará bascular el centro de la vida política el Parlamento y tendrá un difuso protector de la Constitución, el Tribunal de Garantías auxiliado por el gobierno. En Alemania el peso de la defensa constitucional por vía del artículo 48 recae inevitablemente en el Reichspräsident.

Siguiendo el rastro del famoso artículo 48 del a WRV nos lleva al artículo 16 de la Constitución francesa de la V República, como indica Olivier Beaud en Los Últimos Días de Weimar. Y es que la constitución “gaullista” deposita inequívocamente en el Presidente de la República la defensa del orden constitucional por su posición privilegiada, reforzada por el sufragio directo en su elección,

Artículo 5

El Presidente de la República velará por el respeto a la Constitución y asegurará, mediante su arbitraje, el funcionamiento regular de los poderes públicos, así como la permanencia del Estado.

Es el garante de la independencia nacional, de la integridad territorial y del respeto de los tratados.

Artículo 16

Cuando las instituciones de la República, la independencia de la Nación, la integridad de su territorio o el cumplimiento de sus compromisos internacionales estén amenazados de manera grave o inmediata y el funcionamiento regular de los poderes públicos constitucionales esté interrumpido, el Presidente de la República tomará las medidas exigidas por tales circunstancias, previa consulta oficial con el Primer Ministro, los Presidentes de las asambleas y el Consejo Constitucional.

Informará de ello a la Nación por medio de un mensaje.

Dichas medidas deberán estar inspiradas por la voluntad de garantizar a los poderes públicos constitucionales, en el menor plazo, los medios para cumplir su misión. El Consejo Constitucional será consultado sobre ello.

El Parlamento se reunirá de pleno derecho.

No podrá ser disuelta la Asamblea Nacional durante el ejercicio de los poderes extraordinarios.

Todo esto nos permite concluir, que el artículo 48 de la WRV no tiene parangón en constituciones de corte federal, autonomista o regional en la Europa contemporánea. Entre otras cosas porque, pocos Jefes de Estado gozan la preeminencia jurídica y como guardianes de la Constitución como en el caso del Reichspräsident o del Presidente de la República francesa.

El caso del artículo 37 de la Constitución alemana actual (BGG), se fundamenta en principios kelsenianos de defensor constitucional situado en un tribunal no inserto dentro de la jurisdicción ordinaria. Kelsen inspira, como ya se dijo aquí, por primera vez la jurisdicción constitucional concentrada y un modelo de coacción federal que refleja cómo se componen los poderes en la Austria de 1920.

Frente al modelo de elección directa del jefe del Estado alemán de Weimar, el austriaco es elegido por una asamblea federal, modelo copiado por la BGG en 1949. Eso implica un ejercicio de equilibrio en la aplicación de los poderes excepcionales, y en lo que nos atañe de la coacción federal. El Artículo 100 de la Constitución de Austria 1920 establece la disolución de un parlamento de un estado federado por parte del Presidente Federal, con aquiescencia del gobierno federal y si los dos tercios de la cámara alta lo aprueban. No indica si existen o no razones para ello, pero sí un procedimiento bastante equilibrado frente al decisionismo de Weimar. Este modelo de suspensión explícita de un gobierno regional es el que adoptará la Constitución italiana de 1947 en su artículo 126, por las mismas razones de fondo de filosofía jurídica.

Tanto la constitución austriaca de 1920 como la italiana de 1947 son enormemente cautas con la aplicación del decisionismo político; es más son garantistas y kelsenianas con un desprecio por los ejecutivos fuertes en favor de unos legislativos empoderados y unos judiciales radicalmente independientes.

Sobre esas bases, la BGG estaba limitada por el constituyente del post-nazismo y de las fuerzas ocupantes. En ningún caso se iba admitir, ni la atomización del legislativo, ni un guardián de la constitución que no fuera un tribunal constitucional kelseniano, ni un ejecutivo que pudiera actuar al margen del legislativo con los decretos de necesidad y urgencia del periodo de Weimar, y por supuesto con una jefatura del estado meramente simbólica y sin ningún poder ejecutivo. Además en un estado fuertemente federalizado, la coacción federal tendría que estar controlada ex ante como garantía frente a un posible decisionismo del ejecutivo.

Aunque la figura del Canciller en Alemania, goza de una primacía excepcional con respecto a los jefes de gobierno en el resto de Europa, con la excepción del Presidente del Gobierno en España, el sistema electoral alemán impide que esa primacía de un gobierno con un líder fuerte, sea a su vez un gobierno fuerte. Son gobiernos estables siempre, desde 1949, en coalición de partidos.

Todas estas explicaciones son necesarias hacerlas para indicar que el artículo 48 de la WRV no puede conducir ni en el fondo ni en la forma a la coacción federal establecida en el 37 de la BBG ni en el 155 de la CE78.

El 37 de la BBG a diferencia del 48 de la WRV, se circunscribe a la coacción federal solamente y establece que se debe incumplir por un Land la Constitución o las leyes federales y que ese incumplimiento debe ser apreciado por el gobierno federal, pero, y esto es importante, cualquier actuación debe contar con la aprobación del Bundesrat. Es decir, un control ex ante de la actuación de la coacción y no ex post y sin control posible jurisdiccional o constitucional.

La hipotética actuación del gobierno federal alemán actual, en caso de aplicar la coacción federal, está sujeta en todo momento al control, primero político, que determina el marco de actuación y luego al control judicial de la normativa que desarrolle la autorización del Bundesrat y en último término del Tribunal Constitucional de Karlsruhe. Nada de eso ocurría en el sistema de Weimar que permitía el envío directamente de la fuerza armada contra un Land si así lo dispone el Presidente del Reich sin control posterior judicial, sólo político y con la única posibilidad de revocar el decreto presidencial si políticamente fuera oportuno. (La cuestión de las leyes fiscales de 1930 de Brünning y la crisis posterior es un ejemplo de ello en el menos extremo de los supuestos y atentos sólo al párrafo segundo del artículo 48 de la WRV).

A diferencia del modo de coacción kelseniano de la Constitución austriaca de 1920 que permitía al Bundesrat la disolución del órgano legislativo del Land por una mayoría de dos tercios, el Bundesrat alemán puede ejecutar la coacción federal con mayoría absoluta, es decir con 40 de los 68 votos que componen el Consejo federal alemán (El Tribunal Constitucional alemán en un fallo de 1974 establece que jurídicamente el Bundesrat no es una segunda cámara legislativa como el Senado, otra cosa es que políticamente funcione como tal).

Pues bien, todas las garantías que prevé el 37 de la BBG antes mencionado, se incorporan a nuestro 155, que a diferencia del modelo republicano español de 1931, requiere un control previo de las actuaciones que el gobierno español quiera llevar a cabo frente a una actuación contra la Constitución y las leyes de un poder autonómico. Además, el Tribunal Constitucional, recentísimamente acaba de decir que el acuerdo del 155 aprobado por el Senado es susceptible de ser controlado por nuestro defensor constitucional (otra cosa es que se presentara el recurso antes de que este fuera aprobado y publicado en el BOE como torpemente se hizo y se rechazara su admisión a trámite).

En ese sentido, nuestro gobierno al desarrollar el acuerdo del Senado del 27 de octubre mediante Reales Decretos, claramente alineado con el espíritu del 37 de la BGG, se somete al control no sólo político sino jurisdiccional de su actuación. Además, en el plano político ha tomado una medida que en nuestro entorno jurídico existe y que el 155 habilita en su interpretación : la destitución del órgano ejecutivo, la disolución del legislativo y el control de la Administración dando instrucciones, nada menos que el ya mencionado y kelseniano artículo 100 de la Constitución de Austria.

La doctrina y la jurisprudencia, en todo caso más sabia que este modesto autor, perfeccionarán un procedimiento excepcional por su característica de coacción federal y por lo inédito, hasta ahora, de su aplicación.

Por todo ello, la comparación de Ramón Cotarelo que mencionaba en el comienzo de mi artículo, esa analogía pedestre y errónea, esa asimilación del artículo 48 con las leyes habilitantes del Reich en 1933 y el artículo 37 de la BGG y del 155 de la CE78 son peligrosas. Un 155 en España o un 37 en la Alemania de hoy harían imposible cargarse la democracia por mucho que a algunos les gustara ese cuanto peor mejor. España tiene muchos problemas y defectos, pero la aplicación del 155 no es uno de ellos. Más bien el mecanismo para corregir una perturbación jurídica y política en una parte de nuestro territorio que ha transgredido las normas de manera flagrante.

Lo de Cataluña (XIX): ¿Puede el Congreso controlar al Senado?

Andan los separatistas deseosos de llevar al Congreso lo relacionado con la aplicación del artículo 155, donde tienen mejores “valores” que en el Senado. El problema es que quieren hacer algo que es constitucionalmente dudoso, aunque eso a ellos les importe poco.

El Congreso tiene otorgado un papel preponderante sobre el Senado en prácticamente todas las competencias de las Cortes Generales. El artículo 155 es una de las excepciones en el que el Senado no solamente tiene primacía sobre el Congreso, sino que tiene la facultad exclusiva en su aplicación.

El Congreso tiene funciones legislativas, de control de Gobierno, de estudios y otras fijadas, pero en ninguna de ellas se encuentra fundamento alguno para controlar las decisiones de la otra cámara en aquella decisiones que son ejercicio de una facultad exclusiva. Es obvio que este evidente obstáculo constitucional lo intentarán vadear a través del control del gobierno de la ejecución de las medidas autorizadas, pero considero que le corresponde al Senado, y no al Congreso el control del Gobierno en la ejecución de unas medidas autorizadas exclusivamente por la Cámara Alta.

Lo de Cataluña (XI): Parlamento cerrado

Los separatistas catalanes quieren dibujar a España como un Estado opresor, donde la democracia es aparente, pero la realidad no tiene nada que ver con su propaganda, que por eso es propaganda. La existencia de una oposición organizada, elegida en elecciones democráticas y que tiene representantes en el legislativo es uno de los elementos que hace posible identificar como democrático un sistema político. El poder legislativo, además de sus funciones legislativas, tiene una función fundamental de control del poder ejecutivo.

Las Cortes Generales, sede del poder legislativo español, está funcionando con total normalidad con todos los diputados y senadores, incluidos los separatistas, en pleno ejercicio de sus funciones y disfrute de los derechos e inmunidades correspondientes a su condición. Los diputados y senadores separatistas preguntan al Gobierno, asisten al Pleno e intervienen en él, en las comisiones, es decir, desarrollan con toda normalidad sus funciones parlamentarias.

Por el contrario el Parlamento de Cataluña ha sido cerrado y no se convocan sesiones. Los diputados de la oposición no pueden realizar sus funciones y los ciudadanos que representan, la mayoría, han sido excluidos de la principal institución representativa del autogobierno catalán. Mientras los dirigentes y caudillos separatistas llevan a su región a un precipicio social, económico y político cierran el paso a la oposición, la silencian institucionalmente para que nadie puede pensar que ellos no representan a toda Cataluña y no solamente a una minoría. Lo primero que hacen los tiranos es cerrar el parlamento.

Lo de Cataluña (IX): Nacionalidades

Uno de los mayores artificios de los separatistas lo hacen con el asunto de la nacionalidad. El argumento es el siguiente: los catalanes continuarán siendo ciudadanos de la Unión Europea porque en todo tiempo podrán recuperar la ciudadanía española de origen en virtud del artículo 11.2 de la Constitución, cosa que sucede en muchos casos de pérdida por adquisición de otra nacionalidad.

Esto es así, pero nada ni nadie impediría a las Cortes Generales aprobar una reforma constitucional, en forma de Disposición Transitoria, que dijera que quienes optasen por la eventual nacionalidad catalana no podrían perderían la condición de españoles de origen a efectos de lo dispuesto en el artículo 11.2. Y ya está. ¿O es que creen que habría que asumir una fraude de nacionalidad de tales proporciones?

Es bastante triste, como en el caso de la garantía de los depósitos, querer dar confianza diciendo que no se romperán los vínculos de nacionalidad con el país del que te quieres independizar, porque todo el mundo percibe que tu nacionalidad no vale nada.

Lo de Cataluña (VIII): La Constitución británica

En un Estado de Derecho un gobierno y un parlamento pueden hacer lo que el ordenamiento constitucional les permite hacer. Si quieren hacer algo diferente deben cambiar antes el orden constitucional en el punto que deseen.

Dependiendo de la facilidad o de la dificultad para modificar una constitución se distingue entre constituciones flexibles (las que son fácilmente reformables) y constituciones rígidas (las que se reforman con dificultad). En ocasiones se ha hablado de constituciones hiperrígidas e incluso de constituciones bloqueadas o con disposiciones irreformables.

La dificultad para reforma una constitución depende de si esta la hace un órgano constituido como es el parlamento, un órgano elegido “ad hoc”, si es necesario o no un referéndum y las condiciones de validez de éste. Es también un elemento cuáles son las mayorías exigidas para aprobar la reforma constitucional.

La Constitución británica que tiene una parte consuetudinaria y otra contenida en disposiciones escritas pertenece a la categoría de las constituciones flexibles: realmente es su arquetipo. Si una ley contiene una disposición que se considera constitucional, para modificarla el Parlamento solamente tiene que aprobar una ley ordinaria y reformada la Constitución.

Esta es la ventaja constitucional que tuvo David Cameron, entonces Primer Ministro, pudo emplear a la hora de pedirle al Parlamento del Reino Unido que ratificase su acuerdo con el gobierno regional escocés. La soberanía parlamentaria y la flexibilidad constitucional lo permitían.

En los países que hemos optado por constituciones rígidas, para protegernos del imperio de la mera mayoría y proteger a las minorías, las cosas no son aparentemente tan fáciles, pero la cuestión es que hay que hacer buena política para concitar mayorías, aunque parezca imposible.

Comparar la decisión británica con la española es de mala fe, porque los presupuestos constitucionales no son los mismos. Y puestos a comparar, hagamos la comparación que proponía Foreign Policy ¿qué haría cualquier gobernador de un estado de los Estados Unidos decidiera celebrar unilateralmente un referéndum de secesión?