La Jurisprudencia como fuente del Derecho (V)

Una de las serie de entradas de este blog más reutilizadas ha sido una, de cuatro posts titulada “La jurisprudencia como fuente del Derecho” (I, II, III y IV). Reutilizada porque me consta que en el primer año fue presentada como trabajo para algunos profesores de Derecho poco duchos en Internet.

Estas entradas ponían en cuestión la tesis de que la jurisprudencia, en el Derecho Español, no es fuente del Derecho al no haber sido reconocida como tal en el sistema de fuente del título preliminar del Código Civil. De la mano de otras normas de rango legal y posteriores a la actual redacción de ese título preliminar concluímos que al menos en tres sectores del ordenamiento jurídico, coincidentes con los órdenes social, penal y contencioso-administrativo de nuestros juzgados y tribunales.

Lo que es una convicción de los operadores jurídicos cada día ha estado más claro en la doctrina y parece que va a tener su primera plasmación explícita en una norma de rango de Ley. El Anteproyecto de Ley Orgánica del Poder Judicial consagra su título IV a la vinculación del Poder Judicial al sistema de fuentes establecido y en sus artículos establece las siguientes vinculaciones: a la Constitución, a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, a los derechos y libertades fundamentales, a los tratados internacionales, al Derecho de la Unión Europea, a las leyes, la desvinculación de reglamentos ilegales y, lo que nos importa, el alcance de la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

El artículo 32 establece ya claramente su naturaleza de fuente normativa:

1. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo a la que se atribuya el carácter de doctrina jurisprudencial vinculante será de obligada aplicación para todos los Jueces y Tribunales en el ejercicio de la potestad jurisdiccional.

Los poderes públicos están obligados a observar la doctrina jurisprudencial vinculante en sus actuaciones.

[…]

Y los artículos siguientes establecen el cauce para declarar cuál es esa doctrina jurisprudencial vinculante, creando una especie de “legislativo judicial” en cada una de las salas del Tribunal Supremo y publicando en el BOE esa doctrina declarada.

Crean un novedoso procedimiento, la cuestión jurisprudencial previa y finalmente obliga a todos los tribunales a seguir, salvo motivación, sus propios precedentes en tanto no haya una doctrina vinculante establecida. Y finalmente, como clave del sistema, el recurso de casación por infracción de la doctrina jurisprudencial vinculante.

Prevén el cambio de doctrina jurisprudencial vinculante pero no hay articulación entre esta doctrina y la Ley, de forma que no se establece la obligatoriedad de modificarla en caso de cambio en la norma legal que la sustentaba, ni tampoco se aclara la jerarquía en caso de conflicto entre Ley y jurisprudencia, pudiéndose inferior de la sistemática aunque es lamentable que no se establezca expresamente.

Frente a un modelo más o menos espontáneo de nacimiento de la doctrina jurisprudencial, depuración, establecimiento y reconocimiento, el Ministerio de Justicia ha optado por un modelo centralizado y explícito de establecimiento, con paralelismos a la actividad del legislador. Esperemos al trámite parlamentario.

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