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Archive for abril 2010

El Partido Popular está manteniendo que las manifestaciones de apoyo al magistrado Baltasar Garzón suponen una presión ilegítima sobre el Poder Judicial.

El Poder Judicial es uno de los tres poderes del Estado y tiene la misma dignidad que los otros dos poderes, de forma que, consecuentemente, el Partido Popular mantendrá que cualquier manifestación contra una decisión del Poder Ejecutivo o Legislativo es también una presión ilegítima.

El Partido Popular olvida, cuando le conviene, que el Poder Judicial también emana de los ciudadanos y que estos ciudadanos, o una parte de ellos, tienen derecho fundamental a manifestar públicamente a propósito de una resolución judicial e igualmente tienen el derecho fundamental a expresarse contra esa resolución. Los derechos fundamentales no terminan cuando se toca al Poder Judicial.

Y es más. El Partido Popular tiene en tan poca consideración a los magistrados del Tribunal Supremo que piensa que unas cuantas manifestaciones, muy minoritarias, van a condicionar las decisiones que, en conciencia y según la Ley, tienen que adoptar. Rajoy piensa que los magistrados del Tribunal Supremo son tan pobres de espíritu y tan débiles como él mismo.

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La última polémica en torno al uso de la ‘hiyab’ en un instituto madrileño me ha sonado a una polémica artificial y a buscar un problema donde, si se quiere, no lo hay. No pretendo entrar en el fondo del asunto, sino intentar trazar algunas líneas de demarcación que, en estos días, yo mismo he intentado aclarar.

Una cuestión religiosa tiene un ‘status’ diferente a otros tipos de cuestiones. Puede ser por la historia religiosa de la Humanidad, por el hecho de que la mayoría de los seres humanos otorgan cierta importancia a las creencias religiosas o porque, sencillamente, la libertad religiosa es un derecho humano de la más acendrada tradición liberal, no nos encontramos solamente ante una simple manifestación exterior.

La libertad religiosa es un derecho que puede ser ejercido plenamente independientemente de la situación legal de cualquier persona en el territorio de otros país, ni siquiera se admite en el ámbito europeo que sea suspendido ni en periodos de emergencia.

Hay que tener claro que las creencias religiosas vivida en libertad, por muy personales que efectivamente sean y deben ser, pueden tener (y deben poder tener) una trascendencia y una materialización más allá de la conciencia individual. No tiene sentido decir que cualquiera es libre de tener la creencia religiosa que considere mejor y que no se le permita ninguna expresión de ésta. Esto tiene más de tolerancia que de libertad religiosa.

La siguiente cuestión es que si esta manifestación o materialización externa puede darse en cualquier ámbito. Lo primera que hay que hacer es distinguir entre los símbolos religiosos institucionales (claramente contrarios a nuestro Estado aconfesional) y los símbolos religiosos portados por personas. El hecho de que una institución pública (y por definición aconfesional) porte símbolos religiosos implica una ruptura de su obligación constitucional, obligación que no existe para las personas que, antes bien, tiene el derecho constitucional de ser confesionales.

Hay que plantearse las normas relativas al ejercicio de la libertad religiosa, y de la más amplia libertad de conciencia, en la sede normativa adecuada. Los asuntos hay que afrontarlos directamente y no derivarlos. El lugar apropiado para demarcar los aspectos esenciales de un derecho fundamental es una Ley Orgánica y no un reglamento interno de un instituto de secundaria. Una Ley Orgánica, como dice el Tribunal Constitucional, ha de entrar en la forma de garantizar el ejercicio de este derecho fundamental en su parte esencial y ha de establecer procedimientos y criterios para las ulteriores concreciones.

Hay una cuestión enormemente delicada que es la posibilidad de adaptación de normas generales por cuestiones religiosas, que no es más que una solicitud de exención por medio de una objeción de conciencia (religiosa en este caso). La objeción de conciencia está reconocida constitucionalmente para el servicio militar obligatorio y ha sido rechazada recientemente por el Tribunal Supremo cuando se ha planteado para Educación para la Ciudadanía.

Independientemente del criterio que se adopte, hay que impedir la formulación de normas generales, aparentemente inocuas, contengan una carga de discriminación religiosa que sea su verdadera intención. Éste no ha sido el caso del instituto madrileño que estableció esta norma contra las formas identificativas de determinadas bandas urbanas que comenzaban a operar en su centro educativo.

No creo que la decisión última deba dejarse a consejos escolares o direcciones de los centros, porque se trata de una posible limitación a una forma de ejercicio del derecho a la libertad religiosa. No es sólo una cuestión de competencia constitucional y de reserva de ley orgánica, sino también (por más que la Ley establezca principios y procedimientos como antes mencionaba) constituiría una transferencia de responsabilidad y de capacidad de decisión a quien, en un Estado democrático, no le corresponde.

Que la decisión dependa de cada centro puede provocar desigualdades fundamentales en el ejercicio de un derecho fundamental, una desigualdad contra la que tiene que luchar el Estado. Las decisiones de cada centro dependerían de muchos factores, especialmente del número de alumnos de cada confesión religiosa y las consideraciones de cada cual sobre el alcance de la aconfesionalidad del Estado. La debilidad de las minorías religiosas, ya débiles por sí mismas, pudiera acrecentarse si no existiera un criterio homogéneo.

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El contrato administrativo de consultoría, por el cual una Administración contrata a una empresa especializada en un aspecto concreto para que le asesore, entendiéndose que esa Administración no goza de los recursos humanos suficientes para realizar esa función.

Actualmente el contrato administrativo de asesoría está sirviendo, en demasiados casos, para dos finalidades que están fuera de su diseño. La primera es la de contratar personal sin necesidad de pasar por los procedimientos legales de contratación; realmente los contratados tienen un horario, un encaje administrativo con superiores y unas funciones concretas que pertenecen más al trabajo diario de la Administración que a una auténtica consultoría.

La segunda finalidad es saltarse la consulta a los técnicos municipales. Cada día hay menos funcionarios de carrera en los escalafones más altos de las Administraciones locales y ello es así no porque se amorticen las plazas, sino porque su trabajo es delicado y la inamovilidad es causa de que estos funcionarios puedan ejercer algo llamado “independencia” en sus informes y recomendaciones.

Para evitarse estos molestísimos funcionarios de carrera, además de disminuir su número en todo lo posible, se les deriva a tareas secundarias y, una vez que no hay funcionario que sepa de determinados temas, se contrata a empresas de consultoría en los temas más variados, empresas que, si es necesario, justifican la necesidad y la legalidad de poner un zoológico dentro de un colegio de educación infantil.

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Cuando se habla de empleo público las miradas se dirigen a la Administración del Estado. Esa maniobra es interesada en cuanto que se deja de mirar a las administraciones con más empleados públicos como son las administraciones autonómicas y las locales. El PP ha insistido mucho en que el Estado recorte el gasto en empleados propios, pero no ha presentado ninguna medida para hacer lo propio en los municipios y en las autonomías que gobierna.

Tengo la pequeña conjetura de que cuanta mayor es la administración, a pesar de todo, menos empleos superfluos crea, en cuanto la distancia es mayor. Habría que plantear un amplio recorte en la restitución de plazas de los trabajadores municipales así como en la capacidad de las corporaciones locales de convocar puestos de trabajo discrecionalmente, dirigir los procedimientos selectivos y crear una maraña de empresas municipales que tienen una existencia difícil de justificar racionalmente.

No estaría de más que las convocatorias se tuviesen que adoptar de conformidad a una RPT-tipo y con validez para todo el territorio nacional, en la que se tuviesen en cuenta factores diversos como territorio, población y otras especifidades, de forma que cada administración local tuviese una clasificación que se otorgarse tanto unos recursos como una plantilla determinada, que solamente pudieran cubrir.

Para que las corporaciones locales dejen de ser los agentes clientelares que en muchos casos son, no estaría de más que la provisión de los puestos de trabajo se hicieran mediante procedimientos dirigidos por la Administración Autonómica correspondiente o por la Administración del Estado. Al fin y al cabo no hay mucha diferencia entre la inmensa mayoría de los puestos de trabajo independientemente del municipio en el que se desempeñe. De esta forma se podrían evitar muchos “enchufes” así como la cobertura sistemática de plazas determinantes por medio de una contratación temporal que no es el mejor presupuesto para el desempeño objetivo de las Función Pública.

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El otro día indicaba que el auto del magistrado Varela rezuma un prurito y un prejuicio antiacadémico bastante fuerte. Ante la proposición de prueba planteada por la defensa de Garzón, testimonio pericial de especialistas en Derecho Internacional, la rechaza a no considerarla parte del establecimiento de los hechos (en un interpretación discutible tratándose de un delito de prevaricación) y la remite al juicio oral.

Las consideraciones que realiza sobre la absoluta falta de necesidad que tiene el Tribunal Supremo de cualquier pericia jurídica no deja de ser risible. Nadie, ni el Tribunal Supremo, conoce cada parte del ordenamiento jurídico y más de un ordenamiento tan complejo como el Internacional. De hecho el Tribunal Supremo  hacen consultas jurídicas, sabiendo que el principio “iura novit curia” es eso, sólo un principio.

Los tribunales españoles, de vez en cuando, transcriben escritos académicos que no tienen el beneficio del derecho a cita, como sí sucede en otros países. Los tribunales españoles, muchas veces engreídos en la autosuficiencia jurídica expuesta por el magistrado Varela, no muestran cuáles son las fuentes de su razonamiento jurídico. Otras veces ni consultan, ni leen, simplemente deciden según les parece (lo cual no está mal) y podamos encontrarnos con esas sentencias absolutamente incomprensibles desde cualquier punto de vista.

El hecho de tener el monopolio de la jurisdicción no hace que el conocimiento jurídico sea supremo, como su jurisdicción, ni para el Tribunal al que el magistrado Varela pertenece. Está confundiendo “potestas” y “auctoritas” y ello no es bueno.

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Hace tiempo decidí esquinar las cuestiones jurídicas, quizá por el entusiasmo que últimamente siento por la Politología. También se ha unido cierto escepticismo respecto del Derecho, a pesar que la mitad de mi formación universitaria sea jurídica (la otra mitad es filosófica). La lectura de esta entrada en Advocatus diaboli me animó a escribir algo sobre este asunto.

Pertinencia de la interpretación histórica. La exposición de motivos de las leyes no tienen valor normativo, pero ello no quiere decir que no tengan valor interpretativo, pues en muchas ocasiones sirven para delimitar más claramente aspectos confusos del articulado de la norma. La Ley 46/1977, de 15 de octubre, de Amnistía carece de esa exposición de motivos, como también le sucede a la Ley para la Reforma Política. Dadas las circunstancias se prefirió dar pocas explicaciones y pasar directamente al dictado normativo.

Ello hace que carezcamos que una fuente de criterios hermenéuticos de primera importancia a la hora de esclarecer el ámbito de aplicación de la Ley de Amnistía. Sí me parece relevante que se acuda a la interpretación histórica (art. 3 del Código Civil) para delimitar el alcance objetivo y subjetivo de esta norma y por ello lo expresado por Jaime Sartorius (miembro de la comisión parlamentaria que estudió esa ley) me parece de una relevancia extraordinaria.

Posible inconstitucionalidad sobrevenida de la Ley de Amnistía. La Constitución garantiza tanto la tutela judicial efectiva y el ejercicio la acción particular y la popular. El control de constitucionalidad de las normas legales preconstitucionales no corresponde únicamente al Tribunal Constitucional, sino también a los juzgados y tribunales del Poder Judicial, de forma que durante la instrucción el Magistrado Garzón podía haber desestimado la aplicación de la Ley de Amnistía por considerarla inconstitucional. Las afirmaciones del instructor en el auto no tienen en ningún momento en cuenta esta posibilidad.

Cuestión disputada y prevaricación. La prevaricación no es la mera aplicación incorrecta de una norma, sino que se requiere que esa aplicación vaya contra toda lógica jurídica y que exista la intencionalidad de hacerlo así. Los errores ordinarios en la aplicación de las normas se resuelven por medio de los recursos.

La validez y vigencia de leyes como nuestra Ley de Amnistía ha sido puesta en cuestión en numerosos países, en tribunales internacionales y por numerosos especialistas en Derecho, de forma que en el mejor de los casos hay que reconocer que es una “cuestión disputada”. No tiene sentido que se procese a un juez por aceptar una interpretación entre las mantenidas por la comunidad jurídica como si fuera ilógica. Al magistrado Varela se le detecta cierta autosuficiencia judicial y mayor prurito antiacadémico del cual hablaré en otro momento.

El argumento del magistrado Varela de que, para eliminar la Ley de Amnistía, es necesaria una reforma constitucional tiene como consecuencia que esta ley adquiriría rango constitucional.

La desaparición como delito continuo. La desaparición de personas es un delito que se sigue produciendo hasta que aparece el cadáver del desaparecido o aparece la persona viva. Por mucho que se haya amnistiado, la Amnistía cubre hasta octubre de 1977, y el delito se ha seguido cometiendo desde entonces.

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La República como ideario

Hoy se celebra el 79º aniversario de la proclamación de la II República y muchos blogueros destapamos el rato de la nostalgia para hablar de esta efemérides y de las aspiraciones republicanas que muchos albergamos, en diferente grado.

Para mí la República ha de tener un significado futuro y, sobre todo un significado moral. Creo que muchas de las aspiraciones fundamentales de la II República se están llevando a cabo en el actual régimen político, por lo que para mí celebrar el aniversario del 14 de abril de 1931 no implica rememorar algo que se truncó con las fuerzas de las armas, sino recobrar impulso para que nuestra historia no se trunque más.

Y para mí la República no es sólo un cambio de en la Jefatura del Estado de España, haciéndola pública en vez de que pertenezca al patrimonio de la familia Borbón. Si la República se queda en eso, o en un mero cambio de bandera, que conmigo no cuenten. La República, la III República debería ser un régimen de igualdad y de libertad, una régimen para las personas, para los ciudadanos, para los individuos. Una III República que ya se está construyendo, y que podemos construir con más fuerza, aunque nuestro país siga siendo una Monarquía.

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Yo apoyo a Garzón

La ultraderecha española le tiene ganas a Garzón y parece que su sueño se va haciendo realidad. Garzón encarna, más allá de las críticas jurídicas que me ha merecido en más de una ocasión, una Judicatura valiente y comprometida con los valores de nuestro sistema juridico. Quiero dar mi apoyo a Baltasar Garzón en el día de hoy.

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La libertad y los vínculos

Mi buen amigo Jorge, en su perfil de Facebook, planteaba la cuestión de si los vínculos eran una restricción a la libertad. Alguna cosa le contesté, pero ahora querría ahondar un poco más en esta cuestión, desarrollando algunas cosas que se quedaron sin decir en la entrada que dediqué a “Libertad y libertinaje”.

La libertad es buena en sí misma porque supone una facultad propia del ser humano. La libertad, en cuanto cualidad, es buena, pero el ejercicio de la libertad no tiene que serlo necesariamente. De hecho la existencia de la libertad en la acción o en la omisión es un presupuesto para su consideración moral y/o jurídica y posterior aprobación o reprobación.

Los vínculos sí son una restricción no a la libertad, sino a determinados ejercicios de la libertad. Los vínculos pueden ser compatibles con la capacidad de la libertad siempre que sean asumidos libremente y con plena conciencia. De hecho buena parte de nuestra vida se organiza sobre vínculos que voluntariamente nos limitan el ejercicio de la libertad.

También hay limitaciones sociales al ejercicio de la libertad, que pueden proceder tanto de normas eminentemente sociales como de normas jurídicas. Esas limitaciones al ejercicio de la libertad puede estar justificada o no desde una perspectiva moral, pero no por ello destruya la posibilidad de transgredirlas usando la capacidad que es la libertad.

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Las declaraciones de Álvarez Cascos y de Cospedal acusando a la Policía de fabricar pruebas en contra del PP creo que informan la deriva taleguera del Partido Popular.

Los populares están haciendo lo mismo que hacen los delincuentes: acusar a los policías de inventarse las pruebas contra ellos, de decir que los policías le tienen ojeriza y que, por culpa de los policías, son los chivos expiatorios de otros asuntos.

Los dirigentes populares están reaccionando como lo hacen los delicuentes habituales: atacando a la policía.

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