Ahora quiero escribir sobre un tema que me encanta: si la jurisprudencia es fuente del Derecho en España. Se planteó en los comentarios a una entrada de Citoyen en la él que respondía a otra entrada sobre la legalidad de los “Juicios de Nüremberg”. Me pongo manos a la obra.
La cuestión de si la jurisprudencia es fuente del Derecho en España o no es uno de los clásicos de nuestra Teoría General del Derecho. Lo es precisamente porque la jurisprudencia muestra una fuerza tal que hace que muchos dudemos de que la posición tradicional sobre las fuentes normativas sea correcta.
Para intentar analizar esta cuestión considero que hay dos aproximaciones diferentes, una jurídica y basada únicamente en los textos legales, y otra de corte iusrealista, es decir, más atenta al cómo se aplica la norma que a qué dice la norma en su dicción literal. En esta entrada solamente voy a entrar en el análisis legal, esto es, adoptaré una posición positivista o formalista para defender que la jurisprudencia sí es fuente del Derecho en España.
Normalmente se suele citar el artículo 1 del Código Civil, que no contempla a la jurisprudencia entre las fuentes de creación normativa y, en su apartado 6 le da la siguiente función: “La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho”.
Superficialmente parece que la cuestión debería terminar aquí, pero el problema surge cuando nos damos cuenta que el Código Civil no es más que una simple ley ordinaria, a la cual, para su aplicación han de aplicárseles sus propios principios de temporalidad y de especialidad. ¿Qué quiero decir con esto? Quiero decir que el Código Civil no es la norma suprema del ordenamiento, que es la Constitución, y por tanto no está por encima de ninguna otra norma del mismo rango (promulgada posteriormente) y de otra que rija en zonas concretas del ordenamiento (especialidad).
En primer lugar vemos que en el propio texto de la Constitución otorga consecuencias “erga omnes” a los fallos del Tribunal Constitucional en el enjuiciamiento de las leyes (artículo 164.1 CE). Es decir, cuando el Tribunal Constitucional marca un criterio de delimitación sobre la constitucionalidad o no de una norma, ese criterio trasciende el caso concreta de la norma legal enjuiciada y se convierte en un criterio general.
Es más, el artículo 40.2 LOTC dice que “[…] la jurisprudencia de los tribunales de justicia recaída sobre Leyes, disposiciones o actos enjuiciados por el Tribunal Constitucional habrá de entenderse corregida por la doctrina derivada de las sentencias y autos que resuelvan los procesos constitucionales”. Lo que se desprende de este precepto es claro, una sentencia que declare la inconstitucionalidad no solamente afecta a las normas sino también a la jurisprudencia recaída en aplicación de esas normas y ello es así porque la jurisprudencia crea principios que se desprenden de las leyes que en un momento dado interpretaron, de forma que la LOTC no solamente elimina la norma sino también la interpretación judicial de la misma. Esto muestra que la jurisprudencia es fuente del Derecho, porque si no lo fuera este mandato sería innecesario.
El recurso de casación en nuestro ordenamiento tiene una serie de causas tasadas que permiten el acceso a éste. La causa paradigmática es la “Infracción de Ley”, pero es curioso contemplar como en tres de los cuatro órdenes jurisprudenciales (excluyo a la Jurisdicción Militar) se incluye como causa de casación la desviación de la doctrina jurisprudencial, es decir, que una sentencia aplique incorrectamente la jurisprudencia está al mismo nivel que la aplicación errónea de la Ley (arts. 477.3 LEC, 88.2 LRJCA y 205.e LPL). La conclusión es clara: Ley y jurisprudencia han sido igualadas en tres de nuestras normas procesales, cosa que no podemos afirmar respecto del orden jurisdiccional penal.
Para concluir con este conjunto de “pruebas” sobre la existencia de una jurisprudencia española como fuente del Derecho, nos encontramos con la celebérrima prohibición del “non liquet”. Dice el art. 1.7 del CC que “Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido”. Básicamente este supuesto se da cuando no hay Ley, mucho menos esa fuente ignota que es la costumbre y los principios generales son tan generales que sirven para poco. Nos encontramos con una sentencia que creará Derecho “ex novo”, que establecerá criterios sin norma. Una prueba más.
Aún me dejo muchas más cosas en el tintero, o en el teclado más bien, pero prefiero parar en este momento para no fatigar al posible lector y poder aportarlos, si es posible en el debate que surgirá.
Si quieres aquí puedes leer otra entrada que continúa con este tema.
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