Pensaba dedicar una tercera entrada (I y II), de corte positivista, refiriéndome a las consecuencias jurídicas de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos como de las sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas para seguir acumulando pruebas a la tesis que mantiene que la jurisprudencia es fuente del Derecho.
Quería hacerlo, pero no lo voy a hacer. Por una vez voy a afrontar lo jurídico desde una perspectiva “iusrealista”, alejándome del enfoque metodológico que comparto desde mi más tierna infancia jurídica: el formalismo.
Seré un traidor por una sola entrada. Entiendo que el Iusrealismo es un enfoque metodológico en el estudio del derecho que incide en cual es el derecho verdaderamente aplicable más allá de los valores morales que se proclamen y las normas escritas que se tengan que aplicar.
Lo importante para el Iusrealismo es el derecho aplicado, el caso concreto y el juego de normas, valores, intereses, consideraciones personales y sociales que intervienen en la concreción jurídica cuya expresión suprema es la sentencia judicial.
¿Sobre qué fundamentos “reales”, materiales que no formales, podemos sostener que la jurisprudencia es una fuente material del Derecho?
1) El mero hecho de que haya recopilaciones de sentencias y de otras resoluciones judiciales, prácticamente de todas las instancias, y que estas recopilaciones sean contratadas tanto por instituciones públicas, por todos los operadores jurídicos e incluso por los mismos órganos jurisdiccionales indica que las sentencias, incluso las que no conforman jurisprudencia, son tenidas en cuenta a la hora de mantener pretensiones o resolver.
2) El hecho de que los juzgados y tribunales normalmente fundamenten sus resoluciones no sólo en los textos legales, sino también en los precedentes judiciales, pone de manifiesto que materialmente la jurisprudencia es una fuente del Derecho.
3) Es más, podríamos indicar que en este sentido material la jurisprudencia se extendería más allá de los estrechos límites de la definición de “jurisprudencia” del Código Civil. Hay muchas ocasiones en las que las resoluciones siguen las pautas marcadas por tribunales inferiores al Tribunal Supremo, aunque últimamente los Tribunales Superiores de Justicia se gustan manteniendo criterios diferentes.
4) La interpretación de las normas hace que la jurisprudencia concrete las normas hasta el punto de que puede darle un sentido añadido a lo que la norma escrita dispone. El caso de las lagunas legales es más significativo pues se da una verdadera creación de Derecho.
Si quieres puedes leer la siguiente entrada sobre este tema en este enlace.
Definir las fuentes del Derecho —y, en concreto, defender si esa o tal otra son fuente del Derecho— creo que depende enormemente de la idea que cada uno tenga y pueda ofrecer de «qué es el Derecho». Yo no lo puedo hacerlo, pero tengo que decir que me gusta el enfoque de este post, más que el de los anteriores.
Y daría un paso más allá: no pensemos sólo en la jurisprudencia “stricto sensu”, en la “ratio decidendi” de dos sentencias del Tribunal Supremo, sino también en resoluciones judiciales (o pronunciamientos que son parte de resoluciones judiciales) de ese Tribunal que no son estrictamente “ratio decidendi”, como veíamos el otro día con la sentencia de los libros de bautismos.
Esos pronunciamientos, que no susceptibles de crear jurisprudencia en sentido estricto, bastan, con que exista uno (muchas veces ni siquiera hay dos sentencias), para que los demás operadores jurídicos lo tengan en cuenta y lo utilicen como autoridad. [Sí, estoy definiendo Derecho, en sentido pedestre, como aquello que los operadores jurídicos invocan formal o informalmente como autoridad.]
Pero no nos quedemos aquí: también las resoluciones de los órganos administrativos (singularmente, los de administraciones independientes y similares; BdE, AEPD, CNC, etc.), o incluso de autoridades extranjeras, son tenidas en cuenta por los tribunales. Y lo que es más importante, todo este conjunto de sentencias, “obiter dicta”, resoluciones administrativas, de uno y otro tipo, —lo que en términos genéricos podríamos llamar “precedentes”— son tenidos en cuenta por los operadores jurídicos.
Incluso las prácticas generalizadas, por ejemplo cláusulas que se ponen en todos los contratos pese a que no sepamos exactamente qué encaje tienen bajo la Ley, son seguidas por el operador jurídico que tiene que tomar esa decisión sobre la base de esa autoridad.
Este punto de vista me ha llevado a reflexionar muchas veces sobre el carácter absolutamente definitorio que tienen los pioneros, los que establecen los primeros precedentes: las primeras sentencias del Tribunal Constitucional, los primeros Estatutos de Autonomía, las primeras leyes aprobadas después de la Constitución, la primera expropiación por decreto-ley, los primeros contratos de licencia de software, los primeros comentarios a una ley. Es muy difícil sostener, en un momento dado, que todos tus antecesores estuvieron equivocados.
De ahí, y esta es mi reflexión final, que cuando asistimos al nacimiento de una nueva problemática —como pueda ser hoy, por ejemplo, la responsabilidad por los comentarios de los blogs— sea tan importante estar vigilante —y en la medida de lo posible, influir— en los primeros pronunciamientos porque, beneficiados de la extraordinaria fuerza del precedente, tendrán una capacidad que no tendrán otros para modelar el futuro.
La teorética extrema en el derecho nos puede hacer sentir que estamos hablando del sexo de los ángeles. Todos sabemos cuál es la operatividad de la jusrisprudencia y su enorme importancia, pero fuente del derecho es lo que es legislador dice que es fuente del derecho. El derecho es así de tozudo, como mera convención humana que es, las cosas tienen el nombre que la convención les da y no otro. ¿Sabes que pasaría si de la noche a la mañana cambia el Código Civil y dice que la jurisprudencia es fuente del derecho? Pues que aquel juez que, a sabiendas, dictase una resolución en contra de un predente de un superior jerárquico, o del Supremo, según se legisle, estaría prevaricando, cosa que ahora no haría porque ahora la jurisprudencia no es fuente. En esto siempre estaremos en desacuerdo.
Un saludo.
[...] que pretendía superar la corta mirada que emana del Título Preliminar del Código Civil (I, II, III y [...]