La jurisprudencia como fuente del Derecho (II)


Hace unos días, y siguiendo una sugerencia de debate de Citoyen, dediqué una entrada para defender que la jurisprudencia es fuente del Derecho dentro del ordenamiento español. Como segunda entrada me gustaría reforzar los argumentos dados a través del análisis de la relación entre la costumbre y los principios generales del Derecho con la jurisprudencia.

El artículo 1 del Código Civil es idolatrado por muchos sin demasiados motivos, aunque de eso hablaré en otra entrada. Este artículo dice que la segunda fuente del Derecho es la costumbre y la tercera la constituyen los principios generales del Derecho.

Una costumbre es algo que se suele hacer o un criterio que se adopta normalmente y que tiene adquiere relevancia jurídica cuando surge una cuestión disputada ante un tribunal en el cual, en ausencia de norma escrita, eso que se suele hacer o ese criterio es decisivo a la hora de decidir sobre las respectivas pretensiones procesales.

Un principio general del Derecho realmente no es un principio, pues no se encuentra al inicio, sino que es una abstracción hecha a partir de las normas escritos, las costumbres y los pronunciamientos de los órganos jurisdiccionales.

¿Dónde se declara la existencia de una costumbre jurídica o de un principio general del Derecho? Se declara en una sentencia judicial que puede transformarse en jurisprudencia. La materialidad de las otras dos fuentes del Derecho, enunciadas en el artículo 1, solamente puede ser declarada por los tribunales, ya que si la norma escrita las declarara dejarían de ser una costumbre o un principio general del Derecho.

En la jurisprudencia se esculpe la costumbre, se le da su forma y se fija su alcance; el principio generales formulado, articulado y aplicado en la jurisprudencia. Sin jurisprudencia no podrían existir dos de las tres tan cacareadas fuentes del Derecho.

Si te apetece, puedes leer la tercera parte pinchando en este enlace.

4 comentarios en “La jurisprudencia como fuente del Derecho (II)

  1. Haces investigaciones en la realidad jurídica como si se tratase de la realidad natural. El derecho es una creación humana y si queremos conocer sus fuentes no debemos inducirlas de la la práctica jurídica, sino que hemos de acudir a la ley que nos dice cuales son. Es obvio que la jurisprudencia existe y que sin ella no habría derecho, ya que estaríamos en presencia de unas normas que no se aplican, pero su existencia como algo necesario en la realidad jurídica no la convierte en fuente del dercho. En todo caso, estas discusiones teóricas carecen de fundamento. Es obvio que los juristas tenemos muy en cuenta la jurisprudencia a la hora de valorar un asunto, y que esta es fuente del pronóstico al que podamos llegar y va a condicionar nuestro trabajo, pero eso no la convierte en fuente del derecho. Hace unos años, psicólogos que podíamos llamar positivistas venían a decir que la inteligencia es aquello que miden los test de inteligencia, sin que la frase sea absurda, lo cierto es que es exagerada porque la inteligencia es un fenómeno natural que existe más allá de los convencionalismos humanos, pero el dercho es un convencionalismo humano, y no nos queda más remedio que aceptar que fuente del derecho es aquello que la ley dice que lo es. Obviamente, la realidad es mucho más compleja, y sería de necios obviarla a la hora de practicar el derecho.

    Un saludo.

  2. Juan Carlos dsiento de ti nuevamente en este tema. Mis reflexiones sobre temas jurídicos no se salen de lo que es un estricto positivismo, ya que nunca he invocado nada que no se encuentre en el “texto positivo”.

    El problema surge cuando uno se conforma con leer el artículo 1 CC en soledad y no en interrelación con las otras normas con rango de Ley, que es lo que el CC es. La investigación jurídica puede serlo sin salirse de las normas pero con el ordenamiento en su conjunto, no con un fragmente de éste.

  3. La Prueba de la Costumbre es casuística; no general. De apreciaciónJurisprudencial.

    Los Principios Generales del Derecho los define la Jurisprudencia.

    Luego, en realidad, las fuentes del Derecho son dos: La Ley (incluye a la Constitución y la labor del Legislador Negativo -TC) y la Jurisprudencia.

    Gracias por las reflexiones; enriquecedoras.

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