La jurisprudencia como fuente del Derecho

Ahora quiero escribir sobre un tema que me encanta: si la jurisprudencia es fuente del Derecho en España. Se planteó en los comentarios a una entrada de Citoyen en la él que respondía a otra entrada sobre la legalidad de los “Juicios de Nüremberg”. Me pongo manos a la obra.

La cuestión de si la jurisprudencia es fuente del Derecho en España o no es uno de los clásicos de nuestra Teoría General del Derecho. Lo es precisamente porque la jurisprudencia muestra una fuerza tal que hace que muchos dudemos de que la posición tradicional sobre las fuentes normativas sea correcta.

Para intentar analizar esta cuestión considero que hay dos aproximaciones diferentes, una jurídica y basada únicamente en los textos legales, y otra de corte iusrealista, es decir, más atenta al cómo se aplica la norma que a qué dice la norma en su dicción literal. En esta entrada solamente voy a entrar en el análisis legal, esto es, adoptaré una posición positivista o formalista para defender que la jurisprudencia sí es fuente del Derecho en España.

Normalmente se suele citar el artículo 1 del Código Civil, que no contempla a la jurisprudencia entre las fuentes de creación normativa y, en su apartado 6 le da la siguiente función: “La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho”.

Superficialmente parece que la cuestión debería terminar aquí, pero el problema surge cuando nos damos cuenta que el Código Civil no es más que una simple ley ordinaria, a la cual, para su aplicación han de aplicárseles sus propios principios de temporalidad y de especialidad. ¿Qué quiero decir con esto? Quiero decir que el Código Civil no es la norma suprema del ordenamiento, que es la Constitución, y por tanto no está por encima de ninguna otra norma del mismo rango (promulgada posteriormente) y de otra que rija en zonas concretas del ordenamiento (especialidad).

En primer lugar vemos que en el propio texto de la Constitución otorga consecuencias “erga omnes” a los fallos del Tribunal Constitucional en el enjuiciamiento de las leyes (artículo 164.1 CE). Es decir, cuando el Tribunal Constitucional marca un criterio de delimitación sobre la constitucionalidad o no de una norma, ese criterio trasciende el caso concreta de la norma legal enjuiciada y se convierte en un criterio general.

Es más, el artículo 40.2 LOTC dice que “[…] la jurisprudencia de los tribunales de justicia recaída sobre Leyes, disposiciones o actos enjuiciados por el Tribunal Constitucional habrá de entenderse corregida por la doctrina derivada de las sentencias y autos que resuelvan los procesos constitucionales”. Lo que se desprende de este precepto es claro, una sentencia que declare la inconstitucionalidad no solamente afecta a las normas sino también a la jurisprudencia recaída en aplicación de esas normas y ello es así porque la jurisprudencia crea principios que se desprenden de las leyes que en un momento dado interpretaron, de forma que la LOTC no solamente elimina la norma sino también la interpretación judicial de la misma. Esto muestra que la jurisprudencia es fuente del Derecho, porque si no lo fuera este mandato sería innecesario.

El recurso de casación en nuestro ordenamiento tiene una serie de causas tasadas que permiten el acceso a éste. La causa paradigmática es la “Infracción de Ley”, pero es curioso contemplar como en tres de los cuatro órdenes jurisprudenciales (excluyo a la Jurisdicción Militar) se incluye como causa de casación la desviación de la doctrina jurisprudencial, es decir, que una sentencia aplique incorrectamente la jurisprudencia está al mismo nivel que la aplicación errónea de la Ley (arts. 477.3 LEC, 88.2 LRJCA y 205.e LPL). La conclusión es clara: Ley y jurisprudencia han sido igualadas en tres de nuestras normas procesales, cosa que no podemos afirmar respecto del orden jurisdiccional penal.

Para concluir con este conjunto de “pruebas” sobre la existencia de una jurisprudencia española como fuente del Derecho, nos encontramos con la celebérrima prohibición del “non liquet”. Dice el art. 1.7 del CC que “Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido”. Básicamente este supuesto se da cuando no hay Ley, mucho menos esa fuente ignota que es la costumbre y los principios generales son tan generales que sirven para poco. Nos encontramos con una sentencia que creará Derecho “ex novo”, que establecerá criterios sin norma. Una prueba más.

Aún me dejo muchas más cosas en el tintero, o en el teclado más bien, pero prefiero parar en este momento para no fatigar al posible lector y poder aportarlos, si es posible en el debate que surgirá.

Si quieres aquí puedes leer otra entrada que continúa con este tema.

21 comentarios en “La jurisprudencia como fuente del Derecho

  1. “La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho”

    Por lo tanto en el sistema de prelación de fuentes, la Jurisprudencia es la última a tener en cuenta y consideración.

    Un saludo.

  2. Bueno tu planteas una duda al respecto. Y el modelo que propones es el sistema jurídico de los EE.UU., donde el orden de prelación de fuentes (si no me equivoco) son por este orden:

    La costumbre, la jurisprudencia y la Ley.

    Corregírme…hablo de memoria.

    Un saludo

  3. Estoy bastante de acuerdo con el artículo. En el ámbito civil y constitucional, la Jurisprudencia es una fuente material o cuasifuente en la práctica. En materia civil, por ejemplo, es la única referencia existente para determinados conceptos jurídicos indeterminados y, como no, para las propias construcciones jurisprudenciales realizadas en virtud del 1.7 del CC (aunque formalmente sean creadas a partir de la Ley, costumbre y PGD).

    Además de los artículos citados en el texto, también resaltaría, por el cambio que supuso respecto a la LEC anterior, el 493 de la vigente que está previsto para el recurso en interés de ley:

    “Artículo 493. Sentencia.

    La sentencia que se dicte en los recursos en interés de la ley respetará, en todo caso, las situaciones jurídicas particulares derivadas de las sentencias alegadas y, cuando fuere estimatoria, fijará en el fallo la doctrina jurisprudencial. En este caso, se publicará en el Boletín Oficial del Estado y, a partir de su inserción en él, complementará el ordenamiento jurídico, vinculando en tal concepto a todos los Jueces y tribunales del orden jurisdiccional civil diferentes al Tribunal Supremo.”

    Igualmente, entiendo que la Jurisprudencia civil va a adquirir más fuerza vinculante todavía si finalmente los TSJ asumen las competencias previstas en determiandos Estatutos.

  4. No es sólo la jurisprudencia del Tribunal Supremo que recoge el Código (hay que tener en cuenta que cuando se redactó este artículo no existía el TC) la que tiene manifiesta importancia, sino la jurisprudencia constitucional, capaz de condicionar todas las leyes, sean del calibre que sean.

    Esta jurisprudencia ha ayudado, incluso, a construir algo tan abierto en la Constitución como nuestro sistema autonómico.

    Coincido, entonces: La jurisprudencia, a pesar de lo desfasado del Código, es importantísima en la aplicación de nuestro ordenamiento.

  5. Enrique Castro, el sistema de fuentes en el Common Law no tiene una prelación tan determinada y es el juez, en la sentencia, quien la establece en cada caso concreto. Al menos ésta es la teoría ideal.

    LMurcia, tanto las casaciones en “Interés de Ley” como en “Unificación de Doctrina” las dejé fuera porque la entrada se estaba haciendo demasiado larga. Ambos recursos, como tú señalas, son del máximo interés para el problema que tratamos.

    José A., la concepción júrídica del título preliminar fue superada por la Constitución, lo que pasa es que no atrevieron a constitucionalizar el sistema de fuentes, que hubiera sido lo deseable. La jurisprudencia del TC es tan importante que una Ley muy importante, como la de Costas, no se puede aplicar si no es con la Sentencia del TC que dice la interpretación admisible para ser constitucional.

  6. 1º.- La jurisprudencia del TC obliga al resto de los tribunales, más no a sí mismo. No es fuente del derecho.

    2º.- Lo mismo sucede con el Supremo. Puede cambiar su jurisprudencia, luego ésta no es fuente del derecho. Esto también vale respecto de la jurisprudencia que nace para cubrir lagunas legales.

    Las fuentes del derecho vinculan a los Tribunales y la jurisprudencia no lo hace, salvo la constitucional para aquellos tribunales distintos de aquél del que emana. Las decisiones de los Tribunales tienen una enorme relevancia en la práctica, pero las fuentes del derecho son las que señala el Código Civil y se distinguen porque vinculan siempre a los tribunales. No olvidéis que la separación de poderes impide que los tribunales legislen, que esta separación sea, a veces, poco nítida no quiere decir que no exista.

    Un saludo.

  7. 1) El legislativo, con un acto legislativo, deja de estar obligado por la propia legislación. Si siguiéramos tu criterio tampoco las leyes serían fuentes del Derecho.

    2) Las jurisprudencia vincula a los tribunales desde el punto y hora que su no seguimiento es causa de recurso de casación, como la infracción legal.

    3) Que la jurisprudencia sea fuente, no quiere decir que sea superior a la Ley, con lo que la separación de poderes estaría salvada.

  8. 1º.- Las fuentes del derecho no obligan al legislativo. No en vano es el depositario de la soberanía nacional del que emanan las leyes, pero al judicial sí, por eso es relevante para saber si algo es o no fuente del derecho si obliga a los jueces.

    2º.- Que sea motivo de casación no quiere decir que obligue. Formalmente solo obliga la ley. El Supremo, solo está obligado por la ley y no por su propia jusrisprudencia.

    3º.- Lo que dices en tu numeral correspondiente es cierto. No en vano, el ejecutivo opuede dictar disposiciones de carácter general y no por ello se ve afectada la separación de poderes. Podría ser que la jusrisprudencia fuera fuente del derecho, pero lo cierto es que no lo es porque el ordenamiento jurídico español no la contempla como tal.

    Un saludo.

  9. 1) Cuando el CC habla de leyes se entiende que incluyen también a los reglamentos, los cuales en virtud de la CE y no vincula a los tribunales que puede inaplicarlos y plantear una cuestión de ilegalidad.

    2) Decir que la jurisprudencia es fuente del Derecho no implica decir que está en paridad o en superioridad a la Ley.

    3) Si es causa de casación es porque es fuente del Derecho, diga lo que diga el CC. Hay otras leyes que indican lo contrario y además son leyes posteriores.

    Muchas gracias por tus comentarios.

  10. Humm un blog donde hay juristas,… curioso.

    La Jurisprudencia no es fuente del Derecho en España, y es que aunque un Juez sepa que su resolución puede ser “corregida” en vía de recurso, sigue siendo independiente y puede dictar sentencia en sentido contrario a esa “jurisprudencia”.
    Únicamente se somete al Imperio de la Ley (CE).

  11. Quierosercomoamelie, ante todo darte la bienvenida a GS. Te respondo sintéticamente que me organizo mejor:

    1) La jurisprudencia es fuente del Derecho por lo dicho anteriormente.

    2) Incluso en los sistemas en los que nadie duda que la jurisprudencia es fuente del Derecho, existe el recurso.

    3) El juez puede dictar la sentencia en sentido contrario a la jurisprudencia, pero está abonando la casación, ya que en tres de los cuatro órdenes jurisdiccionales sentenciar contra la jurisprudencia es causa de casación. La casación protege las fuentes del Derecho. Todo ello por no hablar de la jurisprudencia del TC.

  12. Ami tambien me a servido mucho este articulo para realizar un seminario para la asignaruta de derecho(defender la jurisprudencia como fuente del derecho) y queria darle las gracias en sigundo lugar preguntarle xk el derecho anglosajon tb defiende o da la jurisprudencia como fuente de derecho?o de dodne podria sacar informacion sobre esto gracias

    juanpe no estaremos haciendo el mismo trabajo jajaja?

    un saludo a todos

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