1) Me remito a Hans Kelsen y su Teoría General del Estado y del Derecho”. Muchas veces se caricaturiza el formalismo como si fuera algo que no ha evolucionado o una corriente que no se entera. Un formalista diría que si la jurisprudencia está entre el sistema de fuentes es norma, lo que sí rechazaba el formalismo era la idea de que los tribunales aplicaban un sistema normativo superior conocido como Derecho Natural.

2) Que el individuo sea sujeto de derecho internacional no es tan excepcional para el DIP. Te pongo un ejemplo cercano. La Convención Europea de Derechos Humanos (dentro del Consejo de Europa, que de la Unión) posibilita a los ciudadanos a demandar a sus propios estados y no por ello se habla de ciudadanía. La demanda ante el TEDH es una demanda directo y no indirecta como ante el TJCE.

3) No es una acrobacia jurídica. Los momentos fundaciones, como es la elaboración del Derecho Originario, evidencian dónde reside el poder. El hecho de que se rige por el DIP es innegable. Si no fuera así, el “no” irlandés sería irrelevante.

Esto es bastante dudoso. Carbonnier, por ejemplo, defendía que los tribunales http://en.wikipedia.org/wiki/Jean_Carbonnier no crean derecho sino que lo aplican. El positivista que hay en mí no lo tiene nada claro sobre el plano teórico; el juez se supone que es la boca de la ley, que en sus pronunciamientos no hay nada nuevo y que todo estaba contenido en la jurisprudencia anterior. Hablába de esto con Jorge Ramos aquí http://www.lorem-ipsum.es/blogs/ultimainstancia/?p=17 En cualquier caso, el formalismo es más o menos incompatible con los razonamiento teleológicos. Si contemplamos un razonamiento teleológico en derecho- entendemos que la normas existen porque tienen un objetivo, no son un texto desnudo y es ese objetivo el que marca los límites de la norma- es evidente que el fin del ordenamiento jurídico europeo y del ordenamiento jurídico internacional son distintos. En uno existe una finalidad explícita de la integración y en el otro no. Insisto, es imposible entender el derecho comunitario-y el sesgo prointegración que existe en él- si uno no entiende la existencia de un principio general de integración politica y econoómica.

“El problema es que muchos pronunciamientos del TJCE están sacados de contexto y son pronunciamientos circunstanciales y no fundamentales en la resolución del caso.”

Bueno, la verdad es qeu es algo bastante dudoso. La sentencia Costa Enel sigue siendo la piedra angular el derecho comunitario. Pero vamos con ello; qué hay de las decisiones del TJCE sobre ciudadanía europea? ¿Como explicamos que los ciudadanos puedan actuar delante del tribunal de justicia sin el apoyo de sus estados? La personalidad jurídica de los ciudadanos es algo que solo ha sido admitido tímidamente en DIP y que muchos autores niegan, y sin embargo es patente en derecho comunitario.

“En todo caso no te reconozco que la teoría de los poderes implícitos sea una acrobacia intelectual ni la competencia de la competencia, que sí han sido aplicado por la CIJ en la resolución de casos.”

La verdad es qeu no tenía ni idea de que esto era así, pero en cualquier caso se trata de algo mucho menos intenso que en el caso de la UE.

“2) Siempre han existido DIP regionales y creo que el Derecho Comunitario no es más que un DIP regional.”

Repito lo de arriba; como explicamos la importancia de los ciudadanos, de los individuos, etc,… en derecho comunitario? Ésta es de hecho más importante que las de los Estados.

“3) El procedimiento de decisión por unanimidad es típico de lo internacional (por el tema de la soberanía). El Derecho Originario podría excepcionarse al CVDT, pero para eso tendría que reunir previamente la unanimidad. Siguiendo a Carl Schmitt podemos decir que sabemos quién mandan en las situaciones extremas, como las fundacionales, y en esa circunstancia nos encontramos. Mandan los estados.”

Esto sí es una acrobacia jurídica. En las situaciones extremas no tenemos derecho, tenemos circunstancias excepcionales. Y si te pones así, los Estados no existen como última instancia; se apoyan sobre regímenes de opinión público, sobre apoyos internos. En última instancia quiénes mandan son los individuos, los grupos de presión, la sociedad civil, y si quieres seguir poniéndote mixto, la materia, la evolución natural, en fin… esto va a convertirse en una explicación teológica.

“4) Puede haber “Senado” y “Parlamento” pero falta comunidad política. La pertenencia es voluntaria y aplicando el CVDT cabría la denuncia. No hay sometimiento a una instancia superior comunitaria que no sea, de una forma u otra, la suma de las voluntades de los estados. La comisión es equiparable a muchas secretarías de otras organizaciones internacionales.”

Repito, volvemos al tema de la ciudadanía europea, a la posibilidad que tienen los ciudadanos de demandar a sus propios Estados, etc…

La Costa/ENEL de 1964 fue la que consagró la primacía del Derecho Comunitario ante los ordenamientos nacionales.

Tengo el Comunitario muy fresco, jeje.

1) Decir que el formalismo no acepta la jurisprudencia como fuente del Derecho no es correcto. Es fuente del Derecho lo que los tratados así indiquen y si se establece, se les dan poderes jurisdiccionales (etc) entonces puede ser una fuente del Derecho. El problema es que muchos pronunciamientos del TJCE están sacados de contexto y son pronunciamientos circunstanciales y no fundamentales en la resolución del caso.

En todo caso no te reconozco que la teoría de los poderes implícitos sea una acrobacia intelectual ni la competencia de la competencia, que sí han sido aplicado por la CIJ en la resolución de casos.

2) Siempre han existido DIP regionales y creo que el Derecho Comunitario no es más que un DIP regional.

3) El procedimiento de decisión por unanimidad es típico de lo internacional (por el tema de la soberanía). El Derecho Originario podría excepcionarse al CVDT, pero para eso tendría que reunir previamente la unanimidad. Siguiendo a Carl Schmitt podemos decir que sabemos quién mandan en las situaciones extremas, como las fundacionales, y en esa circunstancia nos encontramos. Mandan los estados.

4) Puede haber “Senado” y “Parlamento” pero falta comunidad política. La pertenencia es voluntaria y aplicando el CVDT cabría la denuncia. No hay sometimiento a una instancia superior comunitaria que no sea, de una forma u otra, la suma de las voluntades de los estados. La comisión es equiparable a muchas secretarías de otras organizaciones internacionales.

5) Creo que la integración es buena, no soy euroesceptico, pero no está tan cerca ni es tan intensa como en ocasiones se nos da a entender.

Si, es el tipo de razonamiento jurídicos que suponen que los Estados son un contrato entre ciudadanos o que la jurisprudencia no crea derecho. Sin embargo, ese mismo formalismo debería llevarte a adoptar la interpretación de la corte de justicia sobre la UE de la sentencia Costa ENEL(cito de memoria): “la UE es un nuevo orden jurídico distinto del internacional bla bla bla…”

El objetivo de la integración es algo que está presente en todas las interpretaciones de la corte de justicia. Por ejemplo, aún siendo muy parecidos, las interpretaciones de abolición de las barreras al comercio que se han dado al derecho de la OMC y al derecho comunitario son muy diferentes (la jurisprudencia Dassonville y el razonamiento telelógico de los obstáculos al comercio). ¿Como justificamos la asimetría si no es por la existencia de un principio de integración fuerte?

Tienes que elegir; o eres realista y admites que la jurisprudencia crea derecho y que la doctrina de los poderes implícitos es una acrobacia intelectual injustificable, o eres formalista y aceptas el argumento de la corte de justicia tal como aparece sobre el papel. Lo contrario es hacer trampas.

2) Lo cierto es que eso es bastante dudoso. Creo recordar que existen decisiones de la corte internacional de justicia (tengo el DIP un poco olvidado) que explican qeu los estados no pueden renunciar a su soberanía. El principio de soberanía sigue siendo sacrosanto en DIP; un ejemplo es la doctrina de la soberanía permanente sobre los recursos naturales en derecho internacional económico.

3) De acuerdo, marcas un punto. Pero dejame ser un poco jurista y dedicarme a la masturbación intelectual. Primero, podemos hacer una diferencia entre el fundamento y el procedimiento. El fundamento es idéntico en ambos casos; debe existir un acuerdo por parte de los Estados. El procedimiento por el que se expresa este fundamento es distinto; en un caso la unanimidad y en el otro la mayoría cualificada, pero en ambos casos se están expresando cosas idénticas.

Esta interpretación es tan válida como cualquier otra y por supuesto esto no es un debate científico porque nada de lo que estamos discutiendo es falsable, pero en ambas comunidades-especialmente en el procedimiento legislativo- tienes un principio federal típico en derecho comparado: la voluntad del pueblo (el parlamento) y la voluntad de los Estados (el senado o el consejo de ministros)

Segundo y volviendo al mundo real: el tratado puede no entrar en vigor, pero la integración seguir progresando meintras se sigan adoptando medidas en el consejo de ministros de armonización, coordinación etc… Soy bastante Blairista respecto a este asunto http://www.lorem-ipsum.es/blogs/laleydelagravedad/?p=52 lo que necesitamos no es una nuevo tratado, es liderazgo político y ganas de reformar nuestro modelo social.

No creo que el DIP se blandengue. La unanimidad es todo lo contrario a lo blandengue, lo que pasa es que en este caso no nos convence.

Otra cosa es si hay que tomar medidas políticas que “inviten” a la recapacitación de Irlanda.

Y yo creo que si España no quiere ratificar un Tratado que configura una organización que va más allá de lo puramente internacional para convertirse en algo supranacional, en que el Parlamento (institución democrática de primer nivel) tiene más competencias, en que una Carta de Derechos Humanos toma carácter jurídico y otras bondades, lo mejor que puede hacer es, por puro afán democrático, aceptarlo o, en su caso, abandonar la Unión. Es mi opinión, ojo, yo que veo el DIP como algo blandengue…

Segunda alegación como abogado del diablo. Que 500 millones de europeos están de acuerdo no deja de ser una presunción y más cuando se acordó entre los gobiernos que no hubiesen consultas populares y posibles resultados negativos. Los irlandeses lo hacen por imperativo constitucional.